تجدیدنظر خواهی از ابطال دستور فروش

رأی شعبه دیوان عالی کشور شماره پرونده : 9209985111801466 شماره دادنامه : 9409970907201176 شعبه : شعبه دوازدهم دیوان عالی کشور تاریخ : 1394/10/12-10:04 قاضی : حیدرعلی حیدری قاضی : قدرت الله طیبی خلاصه جریان پرونده در تاریخ 1393/7/20 آقای … از خانم …. ف.ز. باستناد تصاویر مصدق عقدنامه ، شناسنامه، محتویات پرونده به شماره کلاسه اجرائی 117920241 اجرای احکام شعبه 18 دادگاه عمومی حقوقی مشهد مقدس، حکم جلب خوانده بابت عدم پرداخت اماره نفقات موکله در پرونده اجرائی فوق الذکر دادخواستی بخواسته صدور گواهی عدم امکان سازش (طلاق) بطرفیت آقای …. ب.ن. تقدیم و چنین توضیح میدهد. موکله به استناد سند ازدواج به شماره ترتیب 10183 مورخ 90/10/1 دفترخانه ازدواج 89 مشهد مقدس با خوانده محترم عقد ازدواج دائم نموده حال ب. ت. ب. اظهار موکل مبنی بر ترک زندگی مشترک توسط خوانده محترم و علیرغم محکومیت خوانده به پرداخت نفقات موکله به استناد دادنامه صادره به شماره 9109975111802197 مورخ 91/10/30 در پرونده به شماره کلاسه بایگانی 911359 شبه 18 دادگاه عمومی حقوقی مشهد مقدس و پیرو قطعیت دادنامه مذکور و صدور اجرائیه و تشکیل پرونده اجرائی و النهایه عدم پرداخت نفقات موکله منتج به صدور حکم جلب خوانده بابت عدم پرداخت 11 ماه نفقات موکله گردیده در کیفیت فعلی ب. ت. ب. تحقق شروط ضمن العقد سند نکاحیه درخوست رسیدگی و صدور حکم بشرح ستون خواسته مورد استدعا م. ب. پرونده جهت رسیدگی به شعبه 18 دادگاه عمومی حقوقی مشهد مقدس ارجاع میگردد، شعبه مذکور در تاریخ 1392/12/11 بدون حضور طرفین تشکیل جلسه میدهد وکیل خ. ل. ا. تقدیم که به شماره 841-92 - 1392/12/11 ثبت دفتر لوایح دادگاه گردیده است و بموجب لایحه مذکور مینویسد که خواسته بشرح دادخواست تقدیمی م. ب. و با عنایت به تحقق شروط ضمن عقد از جهت عدم پرداخت نفقات موکل بیش از 6 ماه که منجر به صدور حکم جلب خوانده گردیده درخواست صدورحکم بشرح ستون خواسته مورد استدعاست، دادگاه قرار ارجاع امر بداوری را صادر می کند. داور زوجه طی نظریه پیوست 1 ص22 پرونده نظر میدهد، پیرو وساطت اینجانب فیمابین زوجین برای حفظ زندگی و کانون گرم خانواده آنان که متأسفانه سازشی فی ما بین لحاظ اینکه زوجین که بالغ و عاقل هستند صورت نگرفت و زوجین مصمم و تصمیم به متارکه و ادامه زندگی برای یکیدگر میسر نمی داند گرفته است لذا توافق و سازشی صورت نگرفت و تقاضای امر نسبت به خواسته زوجین مبنی بر طلاق مورد استدعا است. داور انتصابی زوج طی نظریه پیوست (ص27 پرونده) نظر میدهد زوج مدت 2 سال است که ناپدید و هیچ خبری از ایشان در دست نمی باشد. زوجه بدون خرجی و نفقه بوده است و با سختی زندگی می گذرانده بطوری که با تلاش بنده هیچ اصلاحی صورت نگرفته و منجر به آشتی و مصالحه نشده است لذا نظر به طلاق و جدایی بین زوجین دارم، دادگاه پرونده استنادی کلاسه 18/911359 که بر اساس آن اجرائیه صادر شده جهت ملاحظه و بهره برداری قضائی مطالبه می کند و پس از وصول پرونده خلاصه آنرا بشرح صورتجلسه مورخ 1393/5/30 درج می کند (ص 29 پرونده) دادگاه با ملاحظه پرونده اجرائی مربوطه ختم رسیدگی را اعلام و طی دانامه غیابی شماره 93/397 - 1393/6/8 ضمن شرح دعوای خواهان و انعکاس اظهارات وکیل خواهان چنین رأی میدهد. با عنایت به محتویات پرونده و مفاد دادخواست تقدیمی و ملاحظه مدارک و مستندات ابرازی پیوست و احراز رابطه زوجیت و محکومیت قطعی خوانده به پرداخت نفقه و صدور حکم برگ جلب در این خصوص به شماره اجرائی 930341/110/7 و عدم پرداخت آن تاکنون از سوی زوج به همسرش و دفاعیات موثر وکیل محترم خ. د. ا. خصوص و عدم حضور خ. د. ج. مقرر دادرسی با وصف تحقق ابلاغ قانونی بوی به منظور دفاع و تکذیب ادعای زوجه و اینکه سعی و تلاش داوران منتخب زوجین در جهت اصلاح ذات البین آنان موثر واقع نشده و نیز با احراز تخلف زوج از شروط ضمن العقد دعوی مطروحه را در این خصوص محمول بر صحت تلقی فلذا دادگاه با استناد به مواد 1129 و 1130 قانون مدنی و مواد 27 و 28 قانون حمایت خانواده ضمن اجبار و الزام خوانده به طلاق همسرش به خواهان موصوف اجازه می دهده با مراجعه به احد از دفاتر رسمی طلاق و با بذل قسمتی از مهریه اش و نیز با انتخاب نوع طلاق خود را در این خصوص مطلقه ساخته و واقعه آن را ثبت دفتر مربوطه نماید و زوجین فاقد فرزند مشترک می باشند و قبل از ثبت نیاز به ارائه گواهی پزشکی مبنی بر تست عدم بارداری از سوی زوجه است و چنانچه خوانده از حضور به دفترخانه استنکاف ورزد سردفتر به نمایندگی از سوی این دادگاه و پس از جری تشریفات قانونی اقدام خواهد نمود و جهیزیه با ارائه لیست سیاهه به زوجه تحویل خواهد شد پس از ابلاغ رأی آقای …. ب.ن. با وکالت آقای س. ن.ح. نسبت بآن درخواست واخواهی می کند شعبه مذکور در تاریخ 1393/11/27 با حضور وکیل واخواه وکییل واخوانده و موکلش تشکیل جلسه می دهد وکیل واخواه اظهار دشات عرایض بشرح دادخواست تقدیمی است با این توضیح که اول دادنامه نفقه علیرغم وکالت ایشان تاکنون دادنامه نفقه به استناد ماده 47 قانون آئین دادرسی مدنی و تبصره ذیل آن تاکنون ابلاغ نگردیده است که از آن مقام محترم درخواست مطالبه پرونده نفقه تحت کلاسه 18/911359مطروحه در همین شعبه م. ا. چرا که جلب صادره و اجرائیه فاقد وجاهت قانونی م. ب. و از تاریخ ابلاغ دادنامه این حق برای اینجانب محفوظ م. ب. که برأی صادره اعتراض نمائیم که بدواَ تقاضای رسیدگی را به این موضوع خواستارم- ثانیاَ در حال حاضر به استناد پرونده اجرائی تاکنون علیرغم اینکه دادنامه ابلاغ نشده تمامی نفقات پرداخت گردیده است و از طرفی بند 1 نکاحیه در انتهای آن قید گردیده در صورت جلب زوج پرداخت نکند لیکن موکل بدون حکم جلب و بازداشت نفقات و مهریه را پرداخت کرده است. ثالثاَ- همکار محترم اشاره به ازدواج مجدد نموده است که بدواَ تقاضای استعلام از ثبت احوال را خواستارم و صرف استشهادیه نمی تواند ملاک ازدواج مجدد باشد و زوجه باید در دادگاه دیگری آن را به اثبات برساند. رابعاَ دادخواست فسخ نکاح فعلاَ در حال حاضر در حد دادخواست م. ب. و تاکنون تصمیمی در این خصوص اتخاذ نگردیده است. و از طرفی موکل نفقات را پرداخت کرده است و عسر و حرج در این پرونده محرز نمی باشد، خامساَ با عنایت به قانون حمایت خانواده زوجین در جهت اصلاح ذات البین به مراکز مشاوره مراجعه نکرده اند که تقاضای این امر م. ا. لهذا تقاضای نقض دادنامه بدوی م. ا. وکیل وا خ. ا. د. ضمن رد تمامی اظهارات واخواه محترم ب. ت. ب. اینکه دلائلی بر نقض دادنامه معترض عنه ارائه نگردیده است و ب. ت. ب. تحقق مشروط ضمن عقد و عدم پرداخت نفقات موکل و ب. ت. ب. پرداخت نفقات موکله بعد از تحقق آن و گذشت مدت 2 سال از صدور حکم جلب باعث اسقاط حق ایجاد شده برابر موکل نمی باشد و ب. ت. ب. اینکه جلسه اول رسیدگی واخواهی جهات خواسته موکل را بدین نحوی که واخواه بدون اذن و اجازه موکل باشد با خانمی بنام نجمه شجاعی ازدواج نموده که یکی دیگر از موارد تحقق شروط ضمن العقد م. ب. که به پیوست استشهادیه ای در این خصوص و عنداللزوم شهود موکل حاضر به ادای شهادت می باشند و اینجانب ب. ت. ب. تحقق دو شرط از شروط ضمن العقد 1- عدم پرداخت 6 ماه نفقات موکله که منجر به صدور حکم جلب واخواه گردیده 2- ازدواج مجدد واخواه بدون اذن موکل 3- عسر و حرج شدید ایجاد شده برای موکل و ب. ت. ب. اینکه حسب اظهار موکل واخواه محترم صرفاَ قصد اطاله دادرسی را داشته درخواست رد واخواهی را دارد - مضافاَ باینکه ب. ت. ب. طرح دادخواست فسخ نکاح توسط واخواه طی کلاسه 922837 و مغبون خواندن موکل در دادخواست مذکور خود دلیلی بر نخواستن زوج و صدق اظهارات موکل و عسر و حرج شدید موکل می باشد، دادگاه پس از استماع اظهارات وکلای طرفین با تعیین وقت رسیدگی و دعوت مجدد طرفین قرار استماع شهادت شهود را در خصوص ترک نفقه و ازدواج مجدد زوج را صادر میکند. و در تاریخ 1394/4/21 مجدداَ با حضور وکلای طرفین و زوجین تشکیل جلسه میدهد و پس از استماع اظهارات آنان از شهود تعرفه شده خواهان بشرح اوراق جداگانه صفحات 60 الی63 پرونده استماع گواهی به عمل میاورد و سپس ختم رسیدگی را اعلام و طی دادنامه شماره 544- 1394/4/31 چنین استدلال می کند در خصوص واخواهی آقای …. ب.ن. با وکالت آقای س. ن.ح. از دادنامه شماره 397- 1393/6/8 که در دادنامه مذکور حکم طلاق وی خوانده خانم …. فلاحتی به علت تخلف واخواه از شرایط ضمن العقد و عدم پرداخت نفقه صادر شده است که مورد واخواهی قرار گرفته در جریان رسیدگی ریاست محترم قبلی دادگاه قرار استماع شهادت شهود واخوانده در خصوص ازدواج مجدد واخواه صادر نموده اند که شهادت آنها اخذ گردیده است اما وکیل واخواه در دفاعیات خود اظهار داشته که خواسته و دادنامه صادره تخلف از شرط ضمن عقد بلحاظ عدم پرداخت نفقات قید کرده مطرح نموده است حال آنکه در این جلسه زوجه نمی تواند خواسته خود را تغییر دهد- اگرچه دفاعیات آقای وکیل از این جهت وارد بنظر می رسد اما در اصل دادنامه صادره خلل ایجاد نمی کند. زیرا دادنامه بلحاظ تخلف شرط در عدم پرداخت نفقه صادر شده است که واخواه و وکیل ایشان اقرار به عدم پرداخت 18ماه نفقه و اجرائیه صادره را دارند اگر چه مورد جرائیه را پرداخت کرده باشند. اما با صدور حکم محکومیت نفقه معوقه تخلف از شرط ضمن العقد محقق شده و پرداخت آن آثار تخلف را از بین نمی برد علیهذا ب. ت. ب. اینکه د. ا. م. از رسیدگی دلیلی بر نقض دادنامه مذکور ارائه نشده و با رد واخواهی عیناَ تأیید می گردد این رأی در تاریخ 1394/5/7 ابلاغ و آقای …. ب.ن. در تاریخ 1394/6/3 نسبت بآن اعتراض و تقاضای فرجامخواهی می کند پرونده جهت رسیدگی پس از تبادل لوایح بدیوان عالی کشور ارسال که به این شعبه ارجاع می گردد. مشروح مفاد لوایح طرفین بهنگام ملاحظه گزارش قرائت خواهد شد. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل است. پس از قرائت گزارش آقای … ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می دهد: رأی شعبه نظر به مندرجات پرونده و اظهارات و توضیحات زوجین و وکلای آنان و رسیدگیهای به عمل آمده و مفاد دادنامه شماره 172 - 1394/2/14 مبنی بر رد دعوی فسخ ف. خ. و احراز تخلف زوج از شروط مندرج در سند ازدواج و عسر و حرج زوجه از این باب و رعایت تشریفات دادرسی اعتراض ف. خ. آقای …. ب.ن. نسبت به رأی شماره 544- 1394/4/31 صادره از شعبه 18 دادگاه خانواده مطهری مشهد وارد نیست رأی صادره مخالفی با موازین قانونی ندارد. النهایه برابر مواد 26 و 33 قانون حمایت خانواده مصوب 92/12/1 مجلس شورای اسلامی و با تعیین مدت شش ماه اعتبار حکم صادره و باستناد مواد 403 و 370 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی دادنامه تجدیدنظرخواسته نتیجتاَ ابرام و پرونده عیناَ اعاده می گردد. رئیس شعبه 12 دیوان عالی کشور سید قدرت اله طیبی مستشار: حیدرعلی حیدری فهرست شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی