تکرار جرایم مواد مخدر در مرتبه پنجم

رأی خلاصه جریان پرونده به‌موجب قسمتی از دادنامه فوق‌الذکر به اتهام نگهداری 22/50 گرم شیشه و به لحاظ ارتکاب جرم در مرتبه چهارم که مجموع مواد مخدر مکشوفه به 30 گرم رسیده است، با رعایت ماده 9 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مفسد فی‌الارض تشخیص و به اعدام محکوم گردیده و پیشنهاد یک درجه تخفیف در مجازات مذکور گردیده است. ریاست محترم دیوان عالی کشور احتراماً به استحضار می‌رساند که ج. به اتهام فرار از زندان، تحت تعقیب بوده و مأمورین انتظامی برای جلب و دستگیری وی وارد منزل شده اند نامبرده را دستگیر و مقداری مواد روان‌گردان شیشه کشف می‌نمایند (برگ2)، مواد مکشوفه توزین شده که 50/2250 گرم شیشه بوده است (برگ13). از مشارالیه تحقیق و اظهارات وی استماع ( اوراق 3 و 98 )با صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست (برگ14 و15)، پرونده به دادگاه ارسال و سه فقره سوابق محکومیت وی در امر مواد مخدر پیوست پرونده گردیده است ( برگ 24 الی 27) ، برای نامبرده وکیل تسخیری انتخاب شده است ( اوراق 29 و31 ). در تاریخ 1393/07/29 جلسه دادگاه تشکیل و اظهارات نامبرده و وکیل وی استماع شده و متهم انتساب مواد مکشوفه به خود را انکار نموده است و دادگاه با اعلام ختم رسیدگی مبادرت به صدور رأی کرده، پرونده در اجرای ماده 32 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر به دیوان عالی کشور ارسال گردیده است. نظریه عضو معاون ب. ت. ب. محتویات پرونده و تحقیقات انجام‌شده و ن. ب. ا. 1- متهم در تحقیقات انجام‌شده به شرح برگ 8 پرونده، اعلام نموده که مواد مذکور کتیرا و برای موی سر بوده است، صرف‌نظر از این ادعا نظریه آزمایشگاه تخصصی مربوطه ( ناجا ) برای تشخیص نوع و ماهیت مواد مکشوفه اخذ نگردیده است. 2- در ابلاغ وقت رسیدگی به وکیل، موعد قانونی موضوع تبصره 2 ماده 177 قانون آئین دادرسی ( در امور کیفری ) رعایت نگردیده است ( برگ 35 )، 3- در تعیین مجازات به تکرار جرم در مرحله چهارم استناد شده است درحالی‌که : اولاًـ در صدر ماده 9 برای تکرار جرم در مرحله دوم و سوم صراحتاً به تکرار در همان بند اشاره شده است. ثانیاً ـ به لحاظ ترتیب عددی در مرحله چهارم نیز ناظر بر تکرار در همان بند م. ب. و یا اینکه جرم اول به طریق اولی برای جرم بعد، سابقه تکرار محسوب گردد. ثالثاً ـ اگر قانون‌گذار نظر به تکرار جرم در بندهای دیگر را داشت، حتماً به آن اشاره و تصریح می‌نمود و چون این امر انجام نشده به لحاظ لزوم تفسیر مضیق در امر جزایی تکرار جرم مقید به همان بند بوده است و تسری آن به بندهای دیگر فاقد مجوز قانونی م. ب.. مضافاً اینکه در پیش‌نویس ارائه‌شده برای اصلاح قانون در سال 89 در صدر ماده 9، تکرار جرائم همان بند یا بندهای دیگر ذکر شده بود ولی اعضاء محترم مجمع تشخیص مصلحت نظام آگاهانه و به عمد در تصویب ماده 9 بندهای دیگر را حذف نموده‌اند. از این حیث چون سوابق اعلامی و جرم ارتکابی فعلی مربوط به بندهای 3و4و5 ماده 8 قانون مرقوم می‌باشند، سابقه تکرار برای تعیین مجازات مذکور محسوب نمی‌گردند. لذا با عنایت به‌مراتب فوق پیشنهاد می‌گردد که دادنامه فوق‌الذکر برای تجدید رسیدگی ( در این قسمت ) در شعبه هم‌عرض نقض گردد. نظریه عضو معاون در خصوص پرونده کلاسه فوق با بررسی مجموع محتویات پرونده به شرح آتی اظهارنظر می‌نماید. نظریه: با عنایت به محتویات پرونده ن. ب. ا. اولاً نظریه آزمایشگاه تخصصی مربوطه برای تشخیص نوع و ماهیت مواد مکشوفه ضرورت داشته ولی این اقدام انجام نشده است. ثانیاً در ابلاغ وقت رسیدگی به وکیل مقررات مربوط به تبصره 2 ماده 177 قانون آئین دادرس دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری راجع به رعایت فرصت سه‌روزه بین ابلاغ وقت و تشکیل جلسه رسیدگی، توجه نشده و بنابراین از حیث رعایت تشریفات قانونی اشکال وجود دارد، لذا درنتیجه با نظر همکار محترم موافق بوده پیشنهاد نقض دادنامه و تجدید رسیدگی را دارم . دادیار دادسرای دیوان عالی کشور مأمور در دیوان عالی کشور نظریه عضو معاون در این پرونده شعبه اول دادگاه انقلاب اسلامی حوزه قضایی ق. برابر دادنامه شماره 710-93 ـ 1393/07/30 ج. را به جرم نگهداری 22/5 گرم مواد روان‌گردان و با این استدلال که جرم در مرتبه چهارم واقع و میزان مواد نیز درمجموع بیش از 30 گرم م. ب. به قسمت اخیر ماده 9 قانون مبارزه با مواد مخدر استناد کرده و مشارالیه را به مجازات اعدام محکوم نموده است. در اجرا از ماده 32 آن قانون پرونده در دیوان عالی کشور ثبت و متعاقباً بعد از اظهار عقیده توسط همکاران محترم قضائی به این‌جانب ارجاع شده است و معطوفاً به‌مراتب مزبور به شرح ذیل اظهارنظر می‌نماید. حکم اعدام ج. واجد اشکال بوده است و اقتضاء تنفیذ ندارد. زیرا اولاًـ به دلیل شدت مجازات و سالب حیات بودن آن و با عنایت به اظهارات نامبرده در اولین جلسه بازجویی در دادسرا که با گفتن این مواد کتیرا م. ب. تعیین ماهیت مواد با انجام آزمایش ضرورت داشته و انجام نشده است. ثانیاً ـ بزه انتساب یافته و مجازات قانونی آن مستلزم دخالت وکیل رسمی دادگستری در تدارک دفاع بوده و در تعیین وقت رسیدگی مفاد تبصره 2 ماده 177 قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره 1 ماده 22 آیین‌نامه اجرائی قانون مبارزه با مواد مخدر به‌درستی رعایت نشده است. صرف‌نظر از جهات فوق، ایراد اساسی دیگری وجود دارد که بزه را از اتصاف به وصف مرتبه چهارم خارج ساخته زیرا همان‌طور که در متن دادنامه شماره 91/649 مورخ 1391/06/28 شعبه دوم دادگاه انقلاب اسلامی ق. به آن تصریح شده است در این دادنامه، جرم برای مرتبه چهارم واقع شده و میزان مواد عبارت از 12/90 گرم هروئین بوده و سه جرم مسبوق بر آن عبارت از الف ـ نگهداری 70 سانتی گرم هروئین موضوع دادنامه شماره 81/167/2 ب ـ نگهداری 2/5 گرم هروئین فشرده برابر دادنامه شمـاره 90/311 – 90/4/4 ج ـ حمل 4 گرم هروئین حسب دادنامه شماره 91/201 – 1391/02/20 شعبه دوم دادگاه انقلاب اسلامی ق. م. ب.. نگهداری 12/90 گرم هروئین مدلول دادنامه شماره 91/649 مورخ 1391/06/28 شعبه دوم دادگاه انقلاب اسلامی ق. که چون در این چهار مرتبه مجموع مواد کمتر از 30 گرم بوده، لذا مشارالیه به تحمل ده سال حبس، 30 ضربه شلاق و پرداخت چهل میلیون ریال جزای نقدی محکوم شده است. با وصف مراتب، جرم بار چهارم در دادنامه 91/649 مسلم الوقوع بوده و در مانحن فیه، اتصاف دوباره جرم به مرتبه چهارم استحاله عقلی دارد و بلکه در مرتبه پنجم واقع شده و قانون‌گذار برای مرتبه پنجم با مجموع مواد بیش از سی گرم مجازات اعدام را پیش‌بینی نکرده و در حکم اعدام باید بر قدر متیقن اکتفاء نموده است و تمسک به مفهوم اولویت نیز امکان‌پذیر نمی‌باشد. علاوه بر آن از سوابق پیوست پرونده این مطلب که جرائم ارتکاب یافته از تعریف تعدد خارج بوده و مصداق تکرار جرم می‌باشند، قابل احراز نیست و صحت برداشت دادگاه و چگونگی انطباق آن با موازین قانونی قابل ارزیابی قضائی نمی‌باشد. خصوصاً در مورد حمل 4 گرم هروئین و نگهداری 12/90 گرم هروئین که بین انشاء رأی در دو پرونده فاصله زمانی چهار ماه وجود دارد این احتمال که کشف 12/90 گرم هروئین قبل از انشاء دادنامه 91/201 – 1391/02/20 بوده باشد کاملاً محمل عقلایی داشته و با وصف مراتب نقض دادنامه مورد پیشنهاد است تا پرونده به شعبه هم‌عرض ارجاع شود و شعبه مرجوع الیه با لحاظ مراتب رسیدگی و انشاء رأی نماید. ضمناً لازم است صورت‌جلسات مربوط به کشف مواد مخدر در پرونده‌های سابق و همچنین از برگ انجام آزمایش نمونه مواد تصویر تهیه و پیوست پرونده شود. عضو معاون دیوان عالی کشور رأی شعبه دیوان عالی کشور در خصوص دادنامه شماره 00710 – 1393/07/30 صادرشده از شعبه اول دادگاه انقلاب اسلامی ق. که طی آن ج. به اتهام نگهداری 22/50 گرم شیشه در مرتبه چهارم به اعدام محکوم شده است و پرونده در اجرای ماده 32 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر به نظر رسیده است. با عنایت به نظر مشورتی قضات دیوان عالی کشور که رسیدگی و حکم دادگاه را به دلیل عدم رعایت موازین قانونی مخدوش دانسته‌اند، تأیید دادنامه وجاهتی ندارد مستنداً به ماده موصوف با نقض دادنامه رسیدگی مجدد را به شعبه هم‌عرض صادرکننده رأی ارجاع می‌دهد. رئیس شعبه اول دیوان عالی کشور حسین کریمی فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی تکرار جرایم مواد مخدر در مرتبه پنجم موضوع این پرونده به اتهام نگهداری 22.50 گرم مواد روانگردان مرتبط م. ب.. بر اساس ماده 9 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، متهم به اعدام محکوم شده است. ادعا می‌شود که متهم در مرتبه چهارم جرم قرار دارد و مجموع مواد مکشوفه از وی بیش از 30 گرم بوده است. همچنین، متهم به اتهام فرار از زندان تحت تعقیب بوده و در حین دستگیری، مقدار بیشتری از مواد کشف گردیده است. دفاعیات متهم شامل انکار انتساب مواد به خود و ادعای اینکه مواد مذکور کتیرا بوده، م. ب..<br>در بررسی‌های دیوان عالی کشور، به عدم انجام آزمایش تشخیص نوع مواد، عدم رعایت مهلت قانونی برای ابلاغ وقت رسیدگی و نادرست بودن استناد به تکرار جرم در مرتبه چهارم اشاره شده است. همچنین، سوابق محکومیت متهم نمی‌تواند به عنوان تکرار جرم تلقی گردد. <br>ب. ت. ب. عدم رعایت موازین قانونی و اشکالات موجود در صدور حکم، دادنامه صادره نقض و پرونده برای رسیدگی مجدد به شعبه همعرض ارجاع گردید. رای دیوان عالی کشور بر اساس ماده 32 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر صادر شده است. تاریخ دادنامه قطعی: 1394/03/12 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: چنانچه در مرتبه چهارم، مجموع مواد مخدر مکشوفه در اثر تکرار جرم به سی گرم برسد(موضوع ماده 9 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر)، مرتکب به مجازات اعدام محکوم می‌شود و این امر به مرتبه پنجم سرایت نمی کند. رای خلاصه جریان پرونده به‌موجب قسمتی از دادنامه فوق‌الذکر به اتهام نگهداری 22/50 گرم شیشه و به لحاظ ارتکاب جرم در مرتبه چهارم که مجموع مواد مخدر مکشوفه به 30 گرم رسیده است، با رعایت ماده 9 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مفسد فی‌الارض تشخیص و به اعدام محکوم گردیده و پیشنهاد یک درجه تخفیف در مجازات مذکور گردیده است. ریاست محترم دیوان عالی کشور احتراما به استحضار می‌رساند که ج. به اتهام فرار از زندان، تحت تعقیب بوده و مامورین انتظامی برای جلب و دستگیری وی وارد منزل شده اند نامبرده را دستگیر و مقداری مواد روان‌گردان شیشه کشف می‌نمایند (برگ 2 )، مواد مکشوفه توزین شده که 50/2250 گرم شیشه بوده است (برگ 13 ). از مشارالیه تحقیق و اظهارات وی استماع (اوراق 3 و 98 )با صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست (برگ 14 و 15 )، پرونده به دادگاه ارسال و سه فقره سوابق محکومیت وی در امر مواد مخدر پیوست پرونده گردیده است (برگ 24 الی 27 )، برای نامبرده وکیل تسخیری انتخاب شده است (اوراق 29 و 31 ). در تاریخ 1393/07/29 جلسه دادگاه تشکیل و اظهارات نامبرده و وکیل وی استماع شده و متهم انتساب مواد مکشوفه به خود را انکار نموده است و دادگاه با اعلام ختم رسیدگی مبادرت به صدور رای کرده، پرونده در اجرای ماده 32 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر به دیوان عالی کشور ارسال گردیده است. نظریه عضو معاون ب. ت. ب. محتویات پرونده و تحقیقات انجام‌شده و ن. ب. ا. 1 - متهم در تحقیقات انجام‌شده به شرح برگ 8 پرونده، اعلام نموده که مواد مذکور کتیرا و برای موی سر بوده است، صرف‌نظر از این ادعا نظریه آزمایشگاه تخصصی مربوطه (ناجا) برای تشخیص نوع و ماهیت مواد مکشوفه اخذ نگردیده است. 2 - در ابلاغ وقت رسیدگی به وکیل، موعد قانونی موضوع تبصره 2 ماده 177 قانون آیین دادرسی (در امور کیفری) رعایت نگردیده است (برگ 35 )، 3 - در تعیین مجازات به تکرار جرم در مرحله چهارم استناد شده است درحالی‌که: اولا- در صدر ماده 9 برای تکرار جرم در مرحله دوم و سوم صراحتا به تکرار در همان بند اشاره شده است. ثانیا - به لحاظ ترتیب عددی در مرحله چهارم نیز ناظر بر تکرار در همان بند م. ب. و یا اینکه جرم اول به طریق اولی برای جرم بعد، سابقه تکرار محسوب گردد. ثالثا - اگر قانون‌گذار نظر به تکرار جرم در بندهای دیگر را داشت، حتما به آن اشاره و تصریح می‌نمود و چون این امر انجام نشده به لحاظ لزوم تفسیر مضیق در امر جزایی تکرار جرم مقید به همان بند بوده است و تسری آن به بندهای دیگر فاقد مجوز قانونی م. ب.. مضافا اینکه در پیش‌نویس ارائه‌شده برای اصلاح قانون در سال 89 در صدر ماده 9 ، تکرار جرائم همان بند یا بندهای دیگر ذکر شده بود ولی اعضاء محترم مجمع تشخیص مصلحت نظام آگاهانه و به عمد در تصویب ماده 9 بندهای دیگر را حذف نموده‌اند. از این حیث چون سوابق اعلامی و جرم ارتکابی فعلی مربوط به بندهای 3 و 4 و 5 ماده 8 قانون مرقوم می‌باشند، سابقه تکرار برای تعیین مجازات مذکور محسوب نمی‌گردند. لذا با عنایت به‌مراتب فوق پیشنهاد می‌گردد که دادنامه فوق‌الذکر برای تجدید رسیدگی (در این قسمت) در شعبه هم‌عرض نقض گردد. نظریه عضو معاون در خصوص پرونده کلاسه فوق با بررسی مجموع محتویات پرونده به شرح آتی اظهارنظر می‌نماید. نظریه: با عنایت به محتویات پرونده ن. ب. ا. اولا نظریه آزمایشگاه تخصصی مربوطه برای تشخیص نوع و ماهیت مواد مکشوفه ضرورت داشته ولی این اقدام انجام نشده است. ثانیا در ابلاغ وقت رسیدگی به وکیل مقررات مربوط به تبصره 2 ماده 177 قانون آیین دادرس دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری راجع به رعایت فرصت سه‌روزه بین ابلاغ وقت و تشکیل جلسه رسیدگی، توجه نشده و بنابراین از حیث رعایت تشریفات قانونی اشکال وجود دارد، لذا درنتیجه با نظر همکار محترم موافق بوده پیشنهاد نقض دادنامه و تجدید رسیدگی را دارم. دادیار دادسرای دیوان عالی کشور مامور در دیوان عالی کشور نظریه عضو معاون در این پرونده شعبه اول دادگاه انقلاب اسلامی حوزه قضایی ق. برابر دادنامه شماره --- - 93 - 1393/07/30 ج. را به جرم نگهداری 22/5 گرم مواد روان‌گردان و با این استدلال که جرم در مرتبه چهارم واقع و میزان مواد نیز درمجموع بیش از 30 گرم م. ب. به قسمت اخیر ماده 9 قانون مبارزه با مواد مخدر استناد کرده و مشارالیه را به مجازات اعدام محکوم نموده است. در اجرا از ماده 32 آن قانون پرونده در دیوان عالی کشور ثبت و متعاقبا بعد از اظهار عقیده توسط همکاران محترم قضایی به این‌جانب ارجاع شده است و معطوفا به‌مراتب مزبور به شرح ذیل اظهارنظر می‌نماید. حکم اعدام ج. واجد اشکال بوده است و اقتضاء تنفیذ ندارد. زیرا اولا- به دلیل شدت مجازات و سالب حیات بودن آن و با عنایت به اظهارات نامبرده در اولین جلسه بازجویی در دادسرا که با گفتن این مواد کتیرا م. ب. تعیین ماهیت مواد با انجام آزمایش ضرورت داشته و انجام نشده است. ثانیا - بزه انتساب یافته و مجازات قانونی آن مستلزم دخالت وکیل رسمی دادگستری در تدارک دفاع بوده و در تعیین وقت رسیدگی مفاد تبصره 2 ماده 177 قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره 1 ماده 22 آیین‌نامه اجرایی قانون مبارزه با مواد مخدر به‌درستی رعایت نشده است. صرف‌نظر از جهات فوق، ایراد اساسی دیگری وجود دارد که بزه را از اتصاف به وصف مرتبه چهارم خارج ساخته زیرا همان‌طور که در متن دادنامه شماره --- مورخ 1391/06/28 شعبه دوم دادگاه انقلاب اسلامی ق. به آن تصریح شده است در این دادنامه، جرم برای مرتبه چهارم واقع شده و میزان مواد عبارت از 12/90 گرم هروئین بوده و سه جرم مسبوق بر آن عبارت از الف - نگهداری 70 سانتی گرم هروئین موضوع دادنامه شماره --- /2 ب - نگهداری 2/5 گرم هروئین فشرده برابر دادنامه شماره --- - 90/4/4 ج - حمل 4 گرم هروئین حسب دادنامه شماره --- - 1391/02/20 شعبه دوم دادگاه انقلاب اسلامی ق. م. ب.. نگهداری 12/90 گرم هروئین مدلول دادنامه شماره --- مورخ 1391/06/28 شعبه دوم دادگاه انقلاب اسلامی ق. که چون در این چهار مرتبه مجموع مواد کمتر از 30 گرم بوده، لذا مشارالیه به تحمل ده سال حبس، 30 ضربه شلاق و پرداخت چهل میلیون ریال جزای نقدی محکوم شده است. با وصف مراتب، جرم بار چهارم در دادنامه --- مسلم الوقوع بوده و در مانحن فیه، اتصاف دوباره جرم به مرتبه چهارم استحاله عقلی دارد و بلکه در مرتبه پنجم واقع شده و قانون‌گذار برای مرتبه پنجم با مجموع مواد بیش از سی گرم مجازات اعدام را پیش‌بینی نکرده و در حکم اعدام باید بر قدر متیقن اکتفاء نموده است و تمسک به مفهوم اولویت نیز امکان‌پذیر نمی‌باشد. علاوه بر آن از سوابق پیوست پرونده این مطلب که جرائم ارتکاب یافته از تعریف تعدد خارج بوده و مصداق تکرار جرم می‌باشند، قابل احراز نیست و صحت برداشت دادگاه و چگونگی انطباق آن با موازین قانونی قابل ارزیابی قضایی نمی‌باشد. خصوصا در مورد حمل 4 گرم هروئین و نگهداری 12/90 گرم هروئین که بین انشاء رای در دو پرونده فاصله زمانی چهار ماه وجود دارد این احتمال که کشف 12/90 گرم هروئین قبل از انشاء دادنامه --- - 1391/02/20 بوده باشد کاملا محمل عقلایی داشته و با وصف مراتب نقض دادنامه مورد پیشنهاد است تا پرونده به شعبه هم‌عرض ارجاع شود و شعبه مرجوع الیه با لحاظ مراتب رسیدگی و انشاء رای نماید. ضمنا لازم است صورت‌جلسات مربوط به کشف مواد مخدر در پرونده‌های سابق و همچنین از برگ انجام آزمایش نمونه مواد تصویر تهیه و پیوست پرونده شود. عضو معاون دیوان عالی کشور رای شعبه دیوان عالی کشور در خصوص دادنامه شماره --- - 1393/07/30 صادرشده از شعبه اول دادگاه انقلاب اسلامی ق. که طی آن ج. به اتهام نگهداری 22/50 گرم شیشه در مرتبه چهارم به اعدام محکوم شده است و پرونده در اجرای ماده 32 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر به نظر رسیده است. با عنایت به نظر مشورتی قضات دیوان عالی کشور که رسیدگی و حکم دادگاه را به دلیل عدم رعایت موازین قانونی مخدوش دانسته‌اند، تایید دادنامه وجاهتی ندارد مستندا به ماده موصوف با نقض دادنامه رسیدگی مجدد را به شعبه هم‌عرض صادرکننده رای ارجاع می‌دهد.