درخواست طلاق زوجه به‌جهت ازدواج موقت زوج

رأی خلاصه جریان پرونده پیرو گزارش مورخ 18/10/1391 (ص 98) آقای ی.ر. به وکالت از خانم س.ف. دادخواست به طرفیت آقای م.ص. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش تقدیم و شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی بناب اقدام به رسیدگی نموده، خواهان علت درخواست طلاق را ازدواج مجدد خوانده عنوان نموده است و به موجب دادنامه شماره 00166 مورخ 19/4/90 ن. ب. ا. زوج هیچ یک از شرایط مندرج در شق ب سند نکاحیه ازجمله شرط دوازدهم را که مورد استناد است امضاء نکرده به علت فقد وکالت ادعایی حکم به بطلان دعوی صادر و اعلام می نماید متعاقب تجدیدنظرخواهی شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی برابر دادنامه شماره 90139 مورخ 20/9/90 با احراز تخلف زوج از شرایط ضمن عقد و با موجه دانستن اعتراض رأی تجدیدنظر خواسته را نقض و ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش به جهت تخلف زوج از شرط مذکور به شرح دادنامه اجازه اعمال وکالت به زوجه داده است د. ا. م. زوج اقدام به فرجام خواهی نموده و پرونده جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع و پس از تهیه گزارش طی دادنامه شماره 00374 ـ مورخ 18/10/91 دادنامه فرجام خواسته را مخدوش تشخیص داده زیرا زوج در مراحل مختلف رسیدگی ادعا کرده که شروط 12 گانه مندرج در سند نکاحیه را امضاء نکرده است و تصویر سند مذکور پیوست نیز حاکی از عدم امضاء وی م. ب. در چنین وضعیت وظیفه دادگاه اجرای قاعده مدعی و منکر بوده که اقدام نکرده لذا دادنامه فرجام خواسته نقض و رسیدگی به همان شعبه رسیدگی کننده ارجاع می گردد د. ا. م. سردفتر ازدواج گواهی داده شرایط مندرج در دفتر بزرگ ازدواج برای زوجین تفهیم شده و به امضاء زوجین مورد به مورد رسیده است ص 110 در جلسه مورخ 4/2/92 وکیل زوجه اعلام داشته لازم می دانم اضافه کنم که با مراجعه به دفترخانه مشخص شد که زوجین در دفتر کل مضبوط در دفترخانه تمامی شرایط ضمن عقد را امضاء کرده اند و در اثر سهل انگاری سردفتر در سند ازدواج امضاء نشده است لذا رونوشت لازم را گرفتم در تصویر ارائه شده از دفتر کل که پیوست و ممهور به مهر سردفتر است و ملاحظه می شود که زوجین تمامی شرایط ضمن عقد را امضاء کرده اند دادگاه با اعلام ختم رسیدگی در خصوص تجدیدنظرخواهی زوجه از دادنامه شماره 0166 ـ 19/4/90 شعبه اول دادگاه عمومی بناب که متضمن حکم بر بطلان دعوای صدور گواهی عدم امکان سازش به جهت ازدواج مجدد بدون اذن زوجه با عنایت به اعتراف خوانده به ازدواج مجدد بدون اذن زوجه یا اجازه دادگاه و با لحاظ ایراد دیوان عالی از دفتر ازدواج مربوط استعلام و مشخص شد که تمامی شروط ضمن عقد در دفتر ازدواج به امضاء طرفین نرسیده وعدم امضاء آن ها در دفتر ازدواج به علت غفلت سردفتر بوده که ایرادی به اصل قضیه وارد نمی کند علی هذا با تحقق بند 12 از بند ب شروط ضمن عقد و مشمول اطلاق آن به ازدواج موقت اعتراض را وارد دانسته و رأی تجدیدنظر خواسته را نقض و با رعایت ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش به علت تخلف زوج و تحقق شرط ضمن عقد به زوجه اجازه داده می شود که برای اعمال وکالت در طلاق به یکی از دفاتر رسمی طلاق مراجعه و با بذل چهار سکه تمام بهار آزادی و قبول آن از طرف زوج خ. ر. ب. طلاق خلع مطلقه نماید مهریه زوجه در حین طلاق وصول خواهد شد و نحوه ملاقات طفل را با پدرش مشخص می کند پس از ابلاغ دادنامه م.ص. از رأی صادره فرجام خواهی نموده و دلایل خ. ر. ب. شرح زیر اعلام که اجمالاً اشاره می شود. 1) به علت عدم تمکین زوجه به جهت قرار گرفتن در عسر و حرج اقدام به ازدواج موقت نمودم و اکنون نیز چندین ماه است که مدت وی را بذل و زوجه دیگری ندارم. 2 ) من به هنگام عقد به صراحت اعلام داشته ام که این بند را قبول ندارم و ازدواج موقت را تجدید فراش نمی گویند علی هذا اعلام می دارم زن خود را دوست دارم و زن دوم را بذل مدت نموده ام و به هیچ وجه حاضر نیستم او را طلاق بدهم داور هم تلفناً گفته که حاضر به طلاق نیست پرونده پس از طی تشریفات به دیوان عالی کشور ارسال و رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. رأی شعبه دیوان عالی کشور با عنایت به اقرار صریح زوج به ازدواج موقت، تحقق شرط ضمن عقد نکاح (بند 12) به لحاظ اطلاق آن محرز است و عقیده به ابرام رأی دارم. رئیس شعبه 23 دیوان عالی کشور ـ انصاری هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای … ممیّز و اوراق پرونده مشاوره نموده با اکثریت آراء چنین رأی می دهد: دادنامه شماره 00209 مورخ26/3/92 صادره از شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی که متضمن احراز تحقق شرط بند 12 سند نکاحیه و درنتیجه صدور حکم بر اجازه طلاق زوجه به علت ازدواج مجدد و زوج بدون اجازه زوجه و دادگاه م. ب. و از سوی آقای م.ص. مورد اعتراض فرجامی قرارگرفته است مخدوش بوده و قابلیت ابرام ندارد زیرا آنچه مستفاد از محتویات پرونده است خانم س.س. زندگی مشترک را ترک نموده و متعاقب تقدیم دادخواست الزام به تمکین از سوی زوج، شعبه اول دادگاه عمومی بناب در مورخ 21/6/89 با عنایت به اقرار صریح و منجز زوجه نشوز وی را محرز تشخیص داده و حکم الزام به تمکین صادر کرده است ف. خ. د. تاریخ 7/4/89 جهت ارضاء غریزه طبیعی خود اقدام به ازدواج موقت به مدت یک سال نموده است ب. ت. ب. مراتب اولاً با احتمال وجود قدر متیقن (ازدواج دائمی) طلاق منعقد نمی شود، در مانحن فیه آنچه که عرفاً تجدید فراش محسوب است ازدواج دائمی است که حق قسم ونفقه و توارث از آثار آن م. ب. و شرط ضمن عقد بند 12 سند نکاحیه از ازدواج موقت انصراف دارد ثانیاً زوج در محدوده زمانی نشوز زوجه جهت رفع نیاز اقدام به این امر نموده در تحقق شرط بند 12 شبهه به وجود می آید و با این کیفیت خروج از اولیات احکام و اصل الطلاق بیدمن اخذ بالساق و مواد قانون مدنی با موازین شرعی و قانونی منافات دارد لذا دادنامه فرجام خواسته معدّ ابرام نبوده و با قبول فرجام خواهی دادنامه فرجام خواسته نقض و رسیدگی به شعبه هم عرض ارجاع می گردد. مستشاران شعبه 23 دیوان عالی کشور احمدی ـ جعفری فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی درخواست طلاق زوجه به جهت ازدواج موقت زوج موضوع این پرونده، درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش به دلیل ازدواج مجدد طرف مقابل بدون کسب اجازه از زوجه است. خواهان به نمایندگی از زوجه، به دلیل اقدام طرف مقابل به ازدواج مجدد، دعوی را مطرح کرده است. در مراحل رسیدگی، ادعا شده که طرف مقابل هیچ یک از شروط ضمن عقد نکاحیه را امضا نکرده است. دادگاه بدوی به بطلان دعوی رای صادر کرد، اما این رای در مرحله تجدیدنظر نقض و گواهی عدم امکان سازش صادر شد. طرف مقابل با فرجام‌خواهی، ادعاهای خود را مطرح و به عدم تمکین زوجه و عدم اعتبار شرط دوازدهم سند نکاحیه اشاره کرده است. دیوان عالی کشور با بررسی اقرار طرف مقابل به ازدواج موقت و تحقق شرط ضمن عقد، رای تجدیدنظر را مخدوش تشخیص داد و ب. ت. ب. شرایط و مستندات پرونده، رای به نقض دادنامه و ارجاع مجدد به شعبه هم عرض صادر کرد. رای دیوان بر این مبنا استوار است که ازدواج موقت به معنای تجدید فراش نیست و بنابراین، شرط ضمن عقد در این مورد قابل اعمال نمی‌باشد. تاریخ دادنامه قطعی: 1392/12/14 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: بند 12 شروط ضمن عقد نکاح در خصوص تحقق وکالت در طلاق زوجه در صورت ازدواج مجدد زوج بدون تحصیل اجازه از زوجه، صرفا شامل ازدواج دائم می‌شود و عقد موقت را در بر نمی گیرد زیرا عقد موقت عرفا تجدید فراش تلقی نشده و منصرف از بند مذکور است. رای خلاصه جریان پرونده پیرو گزارش مورخ 1391/10/18 (ص 98 ) آقای ی.ر. به وکالت از خانم س.ف. دادخواست به طرفیت آقای م.ص. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش تقدیم و شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی بناب اقدام به رسیدگی نموده، خواهان علت درخواست طلاق را ازدواج مجدد خوانده عنوان نموده است و به موجب دادنامه شماره --- مورخ 19/4/90 ن. ب. ا. زوج هیچ یک از شرایط مندرج در شق ب سند نکاحیه ازجمله شرط دوازدهم را که مورد استناد است امضا نکرده به علت فقد وکالت ادعایی حکم به بطلان دعوی صادر و اعلام می‌نماید متعاقب تجدیدنظرخواهی شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی برابر دادنامه شماره --- مورخ 20/9/90 با احراز تخلف زوج از شرایط ضمن عقد و با موجه دانستن اعتراض رای تجدیدنظر خواسته را نقض و ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش به جهت تخلف زوج از شرط مذکور به شرح دادنامه اجازه اعمال وکالت به زوجه داده است د. ا. م. زوج اقدام به فرجام خواهی نموده و پرونده جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع و پس از تهیه گزارش طی دادنامه شماره --- - مورخ 18/10/91 دادنامه فرجام خواسته را مخدوش تشخیص داده زیرا زوج در مراحل مختلف رسیدگی ادعا کرده که شروط 12 گانه مندرج در سند نکاحیه را امضا نکرده است و تصویر سند مذکور پیوست نیز حاکی از عدم امضا وی م. ب. در چنین وضعیت وظیفه دادگاه اجرای قاعده مدعی و منکر بوده که اقدام نکرده لذا دادنامه فرجام خواسته نقض و رسیدگی به همان شعبه رسیدگی کننده ارجاع می‌گردد د. ا. م. سردفتر ازدواج گواهی داده شرایط مندرج در دفتر بزرگ ازدواج برای زوجین تفهیم شده و به امضا زوجین مورد به مورد رسیده است ص 110 در جلسه مورخ 4/2/92 وکیل زوجه اعلام داشته لازم می دانم اضافه کنم که با مراجعه به دفترخانه مشخص شد که زوجین در دفتر کل مضبوط در دفترخانه تمامی شرایط ضمن عقد را امضا کرده اند و در اثر سهل انگاری سردفتر در سند ازدواج امضا نشده است لذا رونوشت لازم را گرفتم در تصویر ارائه شده از دفتر کل که پیوست و ممهور به مهر سردفتر است و ملاحظه می‌شود که زوجین تمامی شرایط ضمن عقد را امضا کرده اند دادگاه با اعلام ختم رسیدگی در خصوص تجدیدنظرخواهی زوجه از دادنامه شماره --- - 19/4/90 شعبه اول دادگاه عمومی بناب که متضمن حکم بر بطلان دعوای صدور گواهی عدم امکان سازش به جهت ازدواج مجدد بدون اذن زوجه با عنایت به اعتراف خوانده به ازدواج مجدد بدون اذن زوجه یا اجازه دادگاه و با لحاظ ایراد دیوان عالی از دفتر ازدواج مربوط استعلام و مشخص شد که تمامی شروط ضمن عقد در دفتر ازدواج به امضا طرفین نرسیده وعدم امضا آن ها در دفتر ازدواج به علت غفلت سردفتر بوده که ایرادی به اصل قضیه وارد نمی کند علی هذا با تحقق بند 12 از بند ب شروط ضمن عقد و مشمول اطلاق آن به ازدواج موقت اعتراض را وارد دانسته و رای تجدیدنظر خواسته را نقض و با رعایت ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش به علت تخلف زوج و تحقق شرط ضمن عقد به زوجه اجازه داده می‌شود که برای اعمال وکالت در طلاق به یکی از دفاتر رسمی طلاق مراجعه و با بذل چهار سکه تمام بهار آزادی و قبول آن از طرف زوج خ. ر. ب. طلاق خلع مطلقه نماید مهریه زوجه در حین طلاق وصول خواهد شد و نحوه ملاقات طفل را با پدرش مشخص می کند پس از ابلاغ دادنامه م.ص. از رای صادره فرجام خواهی نموده و دلایل خ. ر. ب. شرح زیر اعلام که اجمالا اشاره می‌شود. 1 ) به علت عدم تمکین زوجه به جهت قرار گرفتن در عسر و حرج اقدام به ازدواج موقت نمودم و اکنون نیز چندین ماه است که مدت وی را بذل و زوجه دیگری ندارم. 2 ) من به هنگام عقد به صراحت اعلام داشته ام که این بند را قبول ندارم و ازدواج موقت را تجدید فراش نمی گویند علی هذا اعلام می دارم زن خود را دوست دارم و زن دوم را بذل مدت نموده ام و به هیچ وجه حاضر نیستم او را طلاق بدهم داور هم تلفنا گفته که حاضر به طلاق نیست پرونده پس از طی تشریفات به دیوان عالی کشور ارسال و رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. رای شعبه دیوان عالی کشور با عنایت به اقرار صریح زوج به ازدواج موقت، تحقق شرط ضمن عقد نکاح (بند 12 ) به لحاظ اطلاق آن محرز است و عقیده به ابرام رای دارم. رئیس شعبه --- دیوان عالی کشور - انصاری هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای … ممیّز و اوراق پرونده مشاوره نموده با اکثریت آراء چنین رای می دهد: دادنامه شماره --- مورخ 26/3/92 صادره از شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی که متضمن احراز تحقق شرط بند 12 سند نکاحیه و درنتیجه صدور حکم بر اجازه طلاق زوجه به علت ازدواج مجدد و زوج بدون اجازه زوجه و دادگاه م. ب. و از سوی آقای م.ص. مورد اعتراض فرجامی قرارگرفته است مخدوش بوده و قابلیت ابرام ندارد زیرا آنچه مستفاد از محتویات پرونده است خانم س.س. زندگی مشترک را ترک نموده و متعاقب تقدیم دادخواست الزام به تمکین از سوی زوج، شعبه اول دادگاه عمومی بناب در مورخ 21/6/89 با عنایت به اقرار صریح و منجز زوجه نشوز وی را محرز تشخیص داده و حکم الزام به تمکین صادر کرده است ف. خ. د. تاریخ 7/4/89 جهت ارضاء غریزه طبیعی خود اقدام به ازدواج موقت به مدت یک سال نموده است ب. ت. ب. مراتب اولا با احتمال وجود قدر متیقن (ازدواج دائمی) طلاق منعقد نمی شود، در مانحن فیه آنچه که عرفا تجدید فراش محسوب است ازدواج دائمی است که حق قسم ونفقه و توارث از آثار آن م. ب. و شرط ضمن عقد بند 12 سند نکاحیه از ازدواج موقت انصراف دارد ثانیا زوج در محدوده زمانی نشوز زوجه جهت رفع نیاز اقدام به این امر نموده در تحقق شرط بند 12 شبهه به وجود می آید و با این کیفیت خروج از اولیات احکام و اصل الطلاق بیدمن اخذ بالساق و مواد قانون مدنی با موازین شرعی و قانونی منافات دارد لذا دادنامه فرجام خواسته معدّ ابرام نبوده و با قبول فرجام خواهی دادنامه فرجام خواسته نقض و رسیدگی به شعبه هم عرض ارجاع می‌گردد. مستشاران شعبه --- دیوان عالی کشور در تاریخ 6 اسفند 1392، دادنامه‌ای صادر شد که موضوع آن درخواست طلاق بر اساس بند 12 شرایط ضمن عقد نکاح بود. خواهان به دلیل ازدواج مجدد خوانده بدون اذن، درخواست طلاق کرد و مستنداتی از جمله تصاویر شناسنامه و سند ازدواج را ارائه نمود. خوانده در پاسخ، با ارائه لایحه و مستندات، ادعا کرد که از آغاز ازدواج نسبت به خواهان کراهت داشته و به همین دلیل اقدام به ازدواج موقت کرده است. دادگاه بدوی با استناد به ماده 1133 قانون مدنی و عدم ارائه دلایل کافی از سوی خواهان، حکم بر بطلان دعوی صادر کرد. این رای در دادگاه تجدیدنظر نیز تایید شد و درخواست فرجام‌خواهی به دیوان عالی کشور ارسال گردید. دیوان عالی کشور پس از بررسی، اعلام کرد که بند 12 شرایط ضمن عقد نکاح شامل ازدواج موقت نیز می‌شود و به دلیل نقص در بررسی مستندات و عدم احراز شرایط قانونی برای ازدواج مجدد بدون اذن همسر، رای تجدیدنظر را نقض و پرونده را برای رسیدگی مجدد به دادگاه بدوی ارجاع کرد. تاریخ دادنامه قطعی: 1392/12/06 پیام: تحقق وکالت در طلاق به موجب شرط ضمن عقد نکاح مبنی بر ازدواج مجدد زوج، مطلق بوده بنابراین هم شامل نکاح دائم و هم نکاح موقت می‌شود. یکم - برابر مندرجات پرونده بدوی به کلاسه --- یا 1381 - / 91 شعبه دوازده دادگاه عمومی خانواده اراک 1 - در تاریخ 1391/10/27 آقای ب.ش. دارای پروانه وکالت پایه دوم از مرکز امور مشاوران حقوقی و وکلا قوه قضائیه به وکالت از خانم ت.ش. با ارائه د. ب. ط. آقای م.ز. به خواسته صدور حکم طلاق به تجویز بند 12 از شرایط ضمن العقد نکاح با پیوست کردن تصاویر مصدق از شناسنامه و کارت ملی موکله اش و از اوراقی از سند ازدواج طرفین به شماره ترتیب 7971 تاریخ وقوع و ثبت عقد 1382/07/02 تنظیمی در دفتر رسمی ثبت ازدواج شماره... حوزه ثبت اراک و از نامه شماره 910644 ب 5 - 1392/07/02 شعبه --- بازپرسی اراک به دادگاه عمومی خانواده اراک مبنی بر: ازدواج موقت یک ساله زوج موصوف باخانم م.ک. از 1391/02/10 به مدت یک سال حسب صیغه نامه... و به ضمیمه وکالت نامه اش اعلام کرد: طرفین یک فرزند مشترک دارند به لحاظ وجود برخی مسائل و مشکلات ازجمله ازدواج مجدد خوانده (زوج) طرفین از یکدیگر جدا زندگی می کنند ازدواج مجدد زوج در پرونده کلاسه --- دادگاه جزایی اراک شعبه ششم بازپرسی (پنجم صحیح است) مثبوت و گواهی از آن مرجع اخذ و پیوست است به استناد بند 12 از شرط ضمن عقد تقاضای رسیدگی و صدور حکم به خواسته مزبور را دارد. 2 - زوج با ارائه لایحه ای تصاویر مستنداتی شامل صورت جلسه تحویل مقداری از جهیزیه زوجه در اجرای قرار تامین صادره از شورای حل اختلاف و اظهارنامه و رای تجدیدنظری (مبنی بر: ردّ اعتراض زوجه به الزام به تمکین نسبت به دادنامه شماره --- - 1391/10/07 در پرونده کلاسه --- شعبه --- دادگاه عمومی حقوقی اراک) به شماره دادنامه تجدیدنظری 1339 - / 91 - 1391/12/28 در پرونده کلاسه --- شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان مرکزی و از دو فقره فیش بانکی با اعلام ترک منزل مشترک توسط زوجه به دفعات و صدور حکم قطعی بر محکومیت زوجه به تمکین و استنکاف مشارٌالیها و ازدواج موقت خویش به دلیل عدم تمکین زوجه و... مدعی شد زوجه از بدو ازدواج نسبت به او کراهت داشته و می گفته ازدواج با او به علت اجبار والدین بوده این کراهت در این اواخر تبدیل به تنفر و نهایتا کینه شد... (صفحات 1 لغایت 25 ) 3 - در وقت مقرر رسیدگی 1392/02/25 دعوی و خواسته توسط آقای … (زوجه) تکرار شد. او افزود: صیغه نامه ازدواج مجدد زوج (خوانده) در پرونده شعبه پنجم بازپرسی مضبوط است... و آقای م.الف. وکیل پ. ی. د. که به وکالت از زوج (خوانده) وکالت نامه ارائه کرد ((بعدازاینکه خوانده به سوال دادگاه (آیا قبول دارید باخانم م.ک. ازدواج موقت نموده اید) پاسخ داد: بعد از تاریخ 1391/02/10 تا 1392/02/10 بوده و مدت آن منقضی شد)) اظهار داشت مدت ازدواج منقطع موکل منقضی گشته است... و خوانده گفت دفاعیاتم را طی لایحه ای نوشته ام که ضمیمه پرونده شد و آقای … (زوجه) با تکذیب اظهارات خوانده گفت ازدواج مجدد زوج (خوانده) می‌بایست یا با اذن همسر اول و یا تحصیل اجازه از دادگاه باشد و مشارٌالیه در زمان عقد و زندگی با موکله اقدام به ازدواج مجدد کرد و مدت اعتبار صیغه نامه در زمان طرح دعوی موضوع این پرونده به قوت خود باقی بوده است و اظهارات زوج بلا وجه و در جهت توجیه عمل خویش است موکله او یک سکه از صداق را در قبال خلع بذل می کند و با واگذاری حضانت طفل به پدر طفل به علت عدم ملاقات طولانی مدت او با طفل مخالف است و در حال حاضر طفل حاضر به زندگی در کنار پدر خویش نیست و ازلحاظ عاطفی بسیار وابسته به مادر خود است تقاضا دارد طفل در دادگاه حاضر گردد تا احساسات خود را نسبت به پدر خویش اعلام نماید و صلاحیت تحویل طفل به نامبرده (پدر طفل) بررسی گردد و موکله او آمادگی بذل کلیه حقوق خود را دارد تا بچه در اختیار زوج که صلاحیت ندارد و ازنظر عاطفی با بچه فاصله زیادی دارد قرار نگیرد... فرزند حاضر به دیدن پدر خویش نیست تقاضا دارد مدتی در اختیار مادر خویش قرار گیرد تا خودش انتخاب نماید... آقای … داد... حضانت طفل بعد از 7 سالگی با پدر است مگر اینکه عدم صلاحیت محرز باشد و موارد مطروحه توسط آقای … را نمی توان مصداق عدم صلاحیت موکل او دانست... در مورد امنیت روحی و جسمانی خوانده محترم (زوجه) لایحه ای به پیوست تقدیم حضور می‌گردد که مستدعی است مورد توجه قرار گیرد (قابل ذکر است که زوجه خواهان است نه خوانده. عضو ممیّز کیقبادی) لوایح دیگر ابرازی زوج و نیز لایحه ابرازی آقای وکیل او پیوست پرونده شده است. 4 - قرار ارجاع امر به داوری صادر گردید آقای و.ش. داور (و پدر) زوجه با اعلام اطلاع داشتن از عامل جدایی و اختلاف زوجین یعنی ازدواج مجدد زوج و... عدم توفیق در ایجاد سازش بین طرفین، طلاق را به مصلحت طرفین دانست و آقای ح.ز. به عنوان داور زوج با اعلام ترک منزل مشترک توسط ز. د. ت. های مندرج و طرح ده ها پرونده حقوقی و کیفری ازدواج دائم طرفین را مانع عقد نکاح موقت مرد با زن دیگر ندانسته... قادر به ایجاد سازش بین طرفین نگردید... و زوجه برابر گواهی پزشکی قانونی در تاریخ معاینه باردار نبوده است (صفحات 1 لغایت 47 ) برابر دادنامه شماره --- - / 92 1392/04/06 با شرح دعوی و خواسته و جریان دادرسی با استدلال مندرج ازجمله عدم ارائه دلیلی توسط زوجه جهت اثبات ادعای سلب اختیار طلاق از زوج و منقضی شدن ازدواج مجدد برفرض وقوع موقت و یک ساله... و منصرف دانستن ازدواج مجدد از متعه و ناظر به ازدواج دائم دانستن بند 12 از شروط ضمن العقد نکاح به استناد مقررات شرعی و قانونی مندرج ازجمله مفهوم مخالف ماده 1133 قانون مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر و رای صادره ظرف مهلت قانونی قابل تجدیدنظرخواهی اعلام گردید (صفحات 48 و 49 ) دوم- رای مزبور مورد تجدیدنظرخواهی آقای ب.ش. به وکالت از خانم ت.ش. قرار گرفت و با وصول لایحه دفاعیه زوج ت. ن. خ. برابر دادنامه شماره --- - / 92 - 1392/05/21 در پرونده کلاسه --- شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان مرکزی با ردّ اعتراض به عمل آمده دادنامه معترضٌ عنه تایید و رای تجدیدنظری ظرف مهلت قانونی قابل فرجام خواهی اعلام شد (صفحات 1 لغایت 15 پرونده تجدیدنظری) سوم- رای تجدیدنظری مذکور به شرح ذیل صفحه 17 پرونده تجدیدنظری در تاریخ 1392/06/19 به آقای ب.ش. به وکالت از زوجه ت. ن. خ. ابلاغ شد فرجام خواهی اش در تاریخ 1392/07/09 ثبت شد خانم ت.ش. نیز ذیل دادخواست فرجام خواهی را امضا کرد و در ظهر دادخواست نیز دادخواست فرجام خواهی و لایحه پیوست آن تقدیمی آقای … را قبول کرد و پس از وصول و ثبت لایحه دفاعیه زوج فرجام خوانده پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به کلاسه بالا ثبت و به شعبه اول دیوان عالی کشور ارجاع شده است. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش: آقای … ممیّز و اوراق پرونده در خصوص فرجام خواهی مزبور در خصوص دادنامه شماره --- - / 92 - 1392/05/21 تجدیدنظری مشاوره نموده چنین رای می دهد: توجها به کلیه مندرجات پرونده امر و گزارش عضو ممیّز در مورد دعوی خانم ت.ش. با وکالت آقای ب.ش. به طرفیت آقای م.ز. به خواسته صدور گواه عدم امکان سازش به نحو تجویز اعمال بند 12 از عقدنامه جهت طلاق به شرح مرقوم در دادخواست تقدیمی (به علت ازدواج مجدد زوج با خانم م.ک. بدون اذن مشارٌالیها یا خواهان موصوف) که برابر رای بدوی به شماره مرقوم در گزارش عضو ممیّز با استدلال مندرج حکم بر بطلان دعوی مشارٌالیها صادر شد و با ردّ تجدیدنظرخواهی به عمل آمده رای معترضٌ عنه تاییدشده است به جهات آتی الذکر رای فرجام خواسته فاقد وجاهت قانونی و شرعی م. ب. اولا = قسمت 12 از بند ب از شروط ضمن العقد نکاح که مطابق مقررات ماده 1119 قانون مدنی فی مابین طرفین ضمن عقد و یا عقد خارج لازم و در نکاح نامه درج شده است مطابق مقررات قانونی مزبور و ماده 10 قانون مدنی برای طرفین لازم الرعایه است و زوجه مطابق شرط معهود و مطابق مقررات قانونی مزبور و بالاخص تبصره ذیل ماده 1133 قانون مدنی مصوب 1381/08/19 مجلس شورای اسلامی (مندرج در شماره 16834 - 1391/09/20 روزنامه رسمی یا صفحه 1079 جلد دوم مجموعه قوانین سال 1381 ) می‌تواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید شرط یادشده (که شامل دو قسمت است و در قسمت اول) مقرر می دارد: زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند به طور مطلق است و مدلولا یا مفهوما و منطوقا اختصاص به عقد نکاح دائم ندارد بلکه شامل کلیه عقد نکاح اعم از دائم و منقطع است در نکاح منقطع از شرط مرقوم مستثنی نگردیده است (و قسمت دوم: به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید. منصرف از موضوع دعوی پرونده پیوست م. ب.) ثانیا = به محض تخلف زوج از شرط معهود مرقوم وکالت تفویض شده زوج به زوجه به استناد بند ب از شرایط یادشده حق مزبور برای زوجه ایجادشده است و در صورت عقد ازدواج مجدد زوج اگر به صورت عقد نکاح دائم بوده باشد طلاق یا فسخ نکاح و... و اگر به صورت عقد نکاح منقطع یا متعه باشد بذل مدت یا انقضاء مدت و... باعث تضییع حق ایجادشده برای زوجه یا مشروط لها نمی گردد لذا استدلال دادگاه بدوی در دادنامه شماره --- - / 92 - 1392/05/21 از شرط مرقوم بند 12 مندرج در نکاح نامه با استناد به مقررات ماده 1133 قانون مدنی و عموم قاعده فقهی الطلاق بید من اخذ بالساق اختیار طلاق با مرد است و خواهان... دلیلی جهت اثبات ادعایش که اختیار طلاق را از زوج سلب نماید ارائه نداده است و ازدواج مجدد... موقت و یک ساله بوده که منقضی گشته است و به قرینه مفاد ذیل بند 12 مذکور: با به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید و مقتبس از آیه سوم از سوره مبارکه نسا... ازدواج موردبحث ناظر به ازدواج دائم و منصرف از متعه است برخلاف مطالب فوق الذکر و شرط معهود لازم الوفاء فی مابین طرفین و فاقد وجاهت قانونی و شرعی است و خللی به حق ایجادشده برای زوجه ب. ت. ب. مقررات قانونی مواد 1119 و 10 و تبصره ذیل ماده 1133 قانون مدنی وارد نمی‌سازد و خواستن دلیل از زوجه جهت اثبات ادعایش که اختیار طلاق را از زوج سلب نماید دارای وجاهت شرعی و قانونی نمی‌باشد و برخلاف رویه متداول و معمول محاکم است ثالثا = صرف عدم تمکین زوجه بدون داشتن مانع یا عذر شرعی و قانونی حتی پس از صدور حکم قطعی بر محکومیت زوجه به تمکین (و صدور اجراییه و ابلاغ اجراییه به زوجه) مجوزی برای ازدواج مجدد زوج بدون رضایت همسر حتی به صورت منقطع (متعه) نمی‌باشد بلکه مطابق رای وحدت رویه شماره 716 - 1389/07/20 ردیف 89/7 هیات عمومی دیوان عالی کشور پس از اثبات امتناع زوجه (مطابق مقررات ماده 1108 قانون مدنی) بدون مانع مشروع از ادای وظائف زوجیت در دادگاه، زوج که پس از اخذ اجازه از دادگاه می‌تواند همسر دیگری اختیار نماید وکالت زوجه از زوج در طلاق به حکم ماده 1119 قانون مدنی ضمن عقد نکاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذیل بند ب شرایط ضمن عقد در ردیف 12 قید گردید محقق و قابل اعمال نیست لذا علاوه بر اثبات امتناع زوجه از وظائف زوجیت بدون مانع مشروع زوج می‌تواند پس از اخذ اجازه اختیار همسر دیگر از دادگاه (و قطعیت رای صادره و صدور و ابلاغ اجراییه) اقدام به ازدواج مجدد نماید حال آنکه تجدید فراش زوج برابر تصویر عقدنامه عادی ازدواج مجدد در تاریخ 26/2/391 و حتی قبل از رای بدوی به الزام زوجه به تمکین بوده است هرچند که تصویر مصدق از دادنامه شماره --- - 1391/10/07 در پرونده کلاسه --- شعبه --- دادگاه عمومی حقوقی اراک پیوست نمی‌باشد تا به درستی معلوم گردد. عبارت:... که به موجب آن در مورد دعوی ت. ن. خ. به طرفیت ت. ن. خ. به خواسته تمکین (در نهایت حکم بر محکومیت ت. ن. خ. به تمکین از زوج) و در ضمن زوج مکلف به حسن معاشرت و تامین مخارج زندگی (نفقه زوجه) صادر شد آیا عدم تمکین زوجه به جهات مرقوم (عدم حسن معاشرت زوج وعدم پرداخت نفقه) بوده است یا خیر و پرونده امر از این حیث ناقص است و اقتضاء داشته و دارد از زوج (یا وکیل موصوف او) تصویر مصدق از دادنامه بدوی مزبور مطالبه و پیوست پرونده شود بنا به مراتب و به علت عدم تحقیق: 1 = آیا پرونده مذکور (الزام زوجه به تمکین) منتهی به صدور و ابلاغ اجراییه شده است و با این وجود زوجه از تمکین امتناع کرده است. 2 = از زوج تحقیق نشده است آیا پس از صدور حکم قطعی بر الزام زوجه به تمکین از دادگاه مجوز ازدواج مجدد بدون اذن همسر اخذ کرده است یا خیر ؟ و آیا در صورت اخذ مجوز لازم مذکور رای صادره قطعیت یافته و اجراییه صادر و به محکومٌ علیها ابلاغ شده است یا خیر ؟ و پرونده امر از حیث موارد مذکور ( 1 = عدم ارائه دادنامه بدوی به شماره 1772 - 1391/10/07 از شعبه --- دادگاه عمومی حقوقی اراک) 2 = عدم بررسی صدور و ابلاغ اجراییه در پرونده مذکور و 3 = عدم مطالبه دلیل بر اخذ مجوز قطعیت یافته ازدواج مجدد از دادگاه از زوج و صدور و ابلاغ اجراییه و امتناع محکومٌ علیها از تمکین) ناقص بوده به استناد مقررات بندهای 2 و 3 و 5 ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 با نقض رای فرجام خواسته مستندا به بند الف ماده 401 قانون مذکور رفع نواقص یادشده و رسیدگی مجدد و اصدار رای مقتضی به همان دادگاه محترم صادرکننده رای منقوض ارجاع می‌گردد. حیدری قاسمی - کیقبادی