رای شماره ۵۱۰ مورخ ۱۳۹۸/۰۳/۲۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری(موضوع شکایت و خواسته: ابطال نامه شماره ۸۵۴؍۹۶۰۰۱-۱۳۹۶/۰۳/۰۸ کانون سردفتران و دفتریاران) کانون سردفتران و دفتریاران از واحدهای مصرح در بند ۱ ماده ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری محسوب نمی شود و تصمیمات آنها قابل اعتراض در هیأ

بسم الله الرحمن الرحیم شماره دادنامه: ۵۱۰ تاریخ دادنامه: ۲۱؍۳؍۱۳۹۸ شماره پرونده: ۹۷؍۳۶۵ مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای … اصل موضوع شکایت و خواسته: ابطال نامه شماره ۸۵۴؍۹۶۰۰۱-۱۳۹۶/۰۳/۰۸ کانون سردفتران و دفتریاران گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال نامه شماره ۸۵۴؍۹۶۰۰۱-۸؍۳؍۱۳۹۶ کانون سردفتران و دفتریاران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: « احتراماً به عرض محضر عالی می رساند اینجانب به عنوان سردفتر اسناد رسمی ۲۲۷ تبریز مشغول کار و فعالیت می باشم متاسفانـه سازمـان ثبت اسناد و امـلاک طی بخشنامه شمـاره ۸۵۴؍۹۶۰۰۱-۸؍۳؍۱۳۹۶ مجموعه بخشنامه های سال ۱۳۹۶ مقرر کرده در ایام مرخصی دفتریار، حق التحریر دوران کفالت بین دفتریار اصیل و کفیل بالسویه تقسیم خواهد شد بنا به دلایلی که به عرض محضر عالی می رساند ابطال این بخشنامه از تاریخ تصویب مستدعی است. لذا حکم به پرداخت وجه طی بخشنامه مذکور مغایر ماده ۲۴ قانون دفاتر اسناد رسمی و ماده ۱۷ آیین نامه مربوط به آن م. ب.. ۲- ایجاد هرگونه تکلیف جدید برای سردفتر مازاد بر آن چه قانون مقرر داشته از اختیارات قانونگذار م. ب. و در قانون دفاتر اسناد رسمی و آیین نامه مربوط به آن تکلیفی به پرداخت وجه برای سردفتر در ایام مرخصی دفتریار پیش بینی نشده است. لذا الزام به پرداخت وجه به موجب این بخشنامه تکلیف زاید بر آن چه قانونگذار مقرر کرده م. ب. و این امر تخطی آشکار از مقررات است. ۳- اکثراً طبق ماده ۲۵ قانون دفاتر اسناد رسمی سردفتر خود شخصاً به عنوان کفیل دفتریار وظایف دفتریار را در ایام مرخصی وی انجام می دهد و الزام به پرداخت وجه به دفتریار از سوی سردفتر در ایام مرخصی وی خارج از حدود اختیارات سازمان بوده و نیازمند تصویب قانونگذار دارد. ۴- تمسک ظاهری به عدالت و انصاف در تصویب و ابلاغ این بخشنامه خود دلیل بر غیرقانونی بودن این بخشنامه م. ب. مسلماً تمسک به عدالت و انصاف نمی تواند توجیهی مقبول برای تصویب قانون از سوی یک سازمان و یا نهاد دولتی باشد زیرا در موارد عدیده چه بسا عدالت و انصاف امری را ایجاب و اقتضاء می نماید لیکن قانونگذار آن را تجویز نمی نماید. ۵- در موارد متعدد دفتریار ابلاغ کفالت دفتریار دفترخانه دیگری را نیز دریافت می نمایـد در ایـن صورت فعالیت دفتریـار در دفترخانـه اصیل به نصف ساعات تقلیل پیدا می کند و سردفتر خود شخصاً وظایف دفتریار را در غیاب وی انجام می دهد در این مورد عدالت اقتضاء دارد حقوق دفتریار به نصف تقلیل پیدا کند لیکن در این مورد دفتریار حقوق دو دفتریار را به طور کامل و تمام دریافت می نماید. ۶- سازمان ثبت اسناد و املاک سابقاً طبق بخشنامه شماره ۲۵۸۲۵؍۲۷-۲۲؍۵؍۱۳۸۶ خود اقرار و اعتراف دارد که وظایف و تکالیف کفیل دفتریار همان است که در ماده ۱۷ آیین نامه مقرر شده است و در این خصوص اعلام می دارد: (... ردیف ۱۷۱- سوال هنگام مرخصی دفتریار و هنگام کفالت امور دفتریاری و قبل از تعیین دفتریار دایم چه میزان از ۱۵ درصد متعلق به دفتریار کفیل است. رای: ب. ت. ب. ماده ۱۷ آیین نامه قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۴ مبنی بر اینکه کفیل وظایف و حقوق دفتریار اصیل است لذا تمامی ۱۵ درصد ... متعلق به دفتریار کفیل است) به عبارت دیگر خود سازمان اقرار و تایید می نماید که بخشنامه موخر الصدور برخلاف مقررات تصویب و ابلاغ شده است و در ایام مرخصی دفتریار قانوناً سهمی به وی پرداخت نمی گردد. علیهذا نظر به مراتب معنونه ب. ت. ب. اینکه وظایف و تکالیف کفیل دفتریار در ماده ۱۷ آیین نامه مقرر و تصویب شده است و تکلیف به پرداخت وجه از سوی سردفتر به دفتریار در ایام مرخصی وی تکلیف زاید وجدید و مازاد بر آنچه قانونگذار مقرر کرده م. ب. جهت جلوگیری از ورود خسارات جبران ناپذیر بدواً صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای بخشنامه شماره ۸۵۴؍۹۶۰۰۱-۸؍۳؍۱۳۹۶ و سپس رسیدگی و صدور حکم به ابطال بخشنامه مذکور از تاریخ تصویب جهت جلوگیری و اعاده حق تضییع شده اینجانب از محضرعالی مستدعی است.» متن مقرره مورد اعتراض به قرار زیر است: « دفتر اسناد رسمی در اجرای شق ۲ ماده ۶۶ قانون دفاتر اسناد رسمی وکانون سردفتران و دفتریاران، اینک موضوعاتی که در کمیسیون وحدت رویه مطرح و منجر به اظهار نظر گردیده و به موجب نامه شماره ۳۳۰۳۶؍۹۶- ۲۴؍۲؍۱۳۹۶ اداره کل دفتر حقوقی و امور مجلس مورد تایید معاونین و مشاورین سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار گرفته و یا منصرف از نظر کمیسیون منجر به اظهار نظر گردیده است جهت اطلاع و رعایت مفاد آن ذیلاً ابلاغ می شود. ۱- در خصوص سوال « آیا در زمان مرخصی دفتریار اصیل ۱۵ درصد سهم حق التحریر، بین دفتریار اصیل و دفتریار کفیل بالسویه تقسیم می گردد؟» بحث و بررسی لازم به عمل آمد و بدین شرح اظهار نظر گردید: مطابق ماده ۲۴ قانون دفاتر اسناد رسمی، سردفتران و دفتریاران می توانند از مرخصی و معذوریت استفاده نمایند. با عنایت به عطف حالت مرخصی به معذوریت و تبعاً برابری حقوق سردفتر و دفتریار در حال مرخصی یا سردفتر و دفتریار در حال معذوریت و همچنین با استفاده از قواعد عدالت و انصاف و توجه به ماده ۳ قانون دفاتر اسناد رسمی مبنی بر ضرورت حضور دفتریار در زمان تنظیم سند در محل دفترخانه و تعلق ۱۵ درصد حق التحریر وصولی به دفتریار مزبور و نهایتاً عدم امکان حضور دفتریار کفیل به صورت هم زمان در محل دو دفترخانه و ضرورت تامین هزینه های معـاش دفتریـار اصیل در دوره مـرخصی و بیمـاری از محل حق التحریر که تنها منبع درآمد دفتریار م. ب. به نظر می رسد مبلغ حق التحریر در دوره کفالت می باید بین دفتریار اصیل و کفیل بالسویه تقسیم گردد.- رییس کانون سردفتران و دفتریاران » در پاسخ به شکایت مذکور، معاون رییس قوه قضاییه و رییس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به موجب لایحه شماره ۱۶۴۲۹۶؍۹۷-۲۰؍۸؍۱۳۹۷ توضیح داده است: « حضرت حجت الاسلام و المسلمین … (دامت توفیقاته) ریاست محترم دیوان عدالت اداری با سلام و تحیت بازگشت به پرونده کلاسه ۹۷۰۰۳۶۵ (۹۷۰۹۹۸۰۹۰۰۴۰۰۰۳۵) و شماره بایگانی ۷۲۲۱۸ در خصوص شکایت آقای … به طرفیت سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به خواسته ابطال بخشنامه شماره ۸۵۴؍۹۶۰۰۱-۸؍۳؍۱۳۹۶ کانون سردفتران و دفتریاران مبنی بر: (تقسیم ۱۵% حق التحریر بین دفتریار اصیل و دفتریار کفیل بالسویه در زمان مرخصی دفتریار اصیل) ضمن ارسال تصویر دادنامه شماره ۱۰۱۲۷-۲۶؍۶؍۱۳۹۷ به استحضار می رساند: قبلاً دادخواست مشابهی از سوی آقای … به خواسته ابطال مبحث اول صورتجلسه مورخ ۲۶؍۱۱؍۱۳۹۵ شورای هماهنگی امور حقوقی سازمان ثبت در هیات تخصصی اقتصادی، مالی دیوان عدالت اداری مطرح که هیات مذکور به موجب دادنامه شماره ۱۰۱۲۷-۲۶؍۶؍۱۳۹۷ مبحث اول صورتجلسه مورد شکایت را در راستای قوانین و تبیین حکم مقنن و شیوه های اجرایی آن تشخیص و خلاف قانون و خارج از اختیار ندانسته و رای به رد شکایت شاکی صادر نموده است و کانون سردفتران و دفتریاران پس از تایید مبحث اول صورتجلسه مذکور مبادرت به صدور بخشنامه شماره ۸۵۴؍۹۶۰۰۱-۸؍۳؍۱۳۹۶ نموده است. بنابراین موضوع از اعتبار امر مختوم برخوردار بوده و مستنداً به ماده (۸۵) قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۹۲) به دلیل وجود رای قبلی دیوان در موضوع مطروحه رد شکایت شاکی م. ا..» هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۱؍۳؍۱۳۹۸ با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی صرف نظر از اینکه نامه مورد شکایت متضمن وضع قاعده الزام آور کلی نیست بلکه در قالب نظریه مشورتی صادر شده است، ن. ب. ا. کانون سردفتران و دفتریاران از جمله واحدهای مصرح در بند ۱ ماده ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری محسوب نمی شود، بنابراین اعتراض نسبت به نامه صادره از کانون یاد شده قابل رسیدگی و اتخاذ تصمیم در هیات عمومی دیوان عدالت اداری تشخیص نشد. مرتضی علی اشراقی-معاون قضایی دیوان عدالت اداری text = matn.replace(regex, '$1'); $('#Div_1').html(text); if (parseInt(navigator.appVersion) $("a[name=copy_pre]").click(function () { range.selectNodeContents(el); sel.removeAllRanges(); sel.addRange(range); showNotification1(); }.box.comment-form .form-group { }fieldset { }.btncss{ رای شماره 510 مورخ 1398/03/21 هیات عمومی دیوان عدالت اداری موضوع این شکایت، ابطال نامه شماره 854؍96001-1396/03/08 کانون سردفتران و دفتریاران است. در این نامه، اعلام شده که در ایام مرخصی دفتریار، حق‌التحریر به طور مساوی بین دفتریار اصیل و کفیل تقسیم می‌شود. شاکی، که به عنوان سردفتر اسناد رسمی فعالیت می‌کند، این بخشنامه را مغایر با ماده 24 قانون دفاتر اسناد رسمی و ماده 17 آیین‌نامه مربوط به آن می‌داند. او استدلال کرده که ایجاد هرگونه تکلیف جدید برای سردفتر خارج از اختیارات قانون‌گذار است و در قانون پیش‌بینی نشده است. همچنین، شاکی به سوابق قانونی و رویه‌های پیشین سازمان ثبت اشاره کرده و عدم امکان توجیه قانونی برای این بخشنامه را مطرح کرده است. در پاسخ، معاون رئیس قوه قضاییه و رئیس سازمان ثبت، با استناد به یک دادنامه قبلی، اعلام کرده که موضوع مورد شکایت از اعتبار امر مختوم برخوردار است و شکایت شاکی رد شده است. هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز با اکثریت آراء، اعلام کرده که نامه مورد شکایت در قالب نظریه مشورتی صادر شده و از آنجا که کانون سردفتران جزو واحدهای مصرح در قانون تشکیلات دیوان عدالت اداری نیست، اعتراض قابل رسیدگی تشخیص داده نشده است. « احتراماً به عرض محضر عالی می رساند اینجانب به عنوان سردفتر اسناد رسمی 227 تبریز مشغول کار و فعالیت می باشم متاسفانه سازمان ثبت اسناد و املاک طی بخشنامه شماره 854؍96001-8؍3؍1396 مجموعه بخشنامه های سال 1396 مقرر کرده در ایام مرخصی دفتریار، حق التحریر دوران کفالت بین دفتریار اصیل و کفیل بالسویه تقسیم خواهد شد بنا به دلایلی که به عرض محضر عالی می رساند ابطال این بخشنامه از تاریخ تصویب مستدعی است. لذا حکم به پرداخت وجه طی بخشنامه مذکور مغایر ماده 24 قانون دفاتر اسناد رسمی و ماده 17 آیین‌نامه مربوط به آن م. ب.. 2- ایجاد هرگونه تکلیف جدید برای سردفتر مازاد بر آن چه قانون مقرر داشته از اختیارات قانونگذار م. ب. و در قانون دفاتر اسناد رسمی و آیین‌نامه مربوط به آن تکلیفی به پرداخت وجه برای سردفتر در ایام مرخصی دفتریار پیش بینی نشده است. لذا الزام به پرداخت وجه به موجب این بخشنامه تکلیف زاید بر آن چه قانونگذار مقرر کرده م. ب. و این امر تخطی آشکار از مقررات است. 3- اکثراً طبق ماده 25 قانون دفاتر اسناد رسمی سردفتر خود شخصاً به عنوان کفیل دفتریار وظایف دفتریار را در ایام مرخصی وی انجام می دهد و الزام به پرداخت وجه به دفتریار از سوی سردفتر در ایام مرخصی وی خارج از حدود اختیارات سازمان بوده و نیازمند تصویب قانونگذار دارد. 4- تمسک ظاهری به عدالت و انصاف در تصویب و ابلاغ این بخشنامه خود دلیل بر غیرقانونی بودن این بخشنامه م. ب. مسلماً تمسک به عدالت و انصاف نمی تواند توجیهی مقبول برای تصویب قانون از سوی یک سازمان و یا نهاد دولتی باشد زیرا در موارد عدیده چه بسا عدالت و انصاف امری را ایجاب و اقتضاء می‌نماید لیکن قانونگذار آن را تجویز نمی‌نماید. 5- در موارد متعدد دفتریار ابلاغ کفالت دفتریار دفترخانه دیگری را نیز دریافت می‌نماید در این صورت فعالیت دفتریار در دفترخانه اصیل به نصف ساعات تقلیل پیدا می کند و سردفتر خود شخصاً وظایف دفتریار را در غیاب وی انجام می دهد در این مورد عدالت اقتضاء دارد حقوق دفتریار به نصف تقلیل پیدا کند لیکن در این مورد دفتریار حقوق دو دفتریار را به طور کامل و تمام دریافت می‌نماید. 6- سازمان ثبت اسناد و املاک سابقاً طبق بخشنامه شماره 25825؍27-22؍5؍1386 خود اقرار و اعتراف دارد که وظایف و تکالیف کفیل دفتریار همان است که در ماده 17 آیین‌نامه مقرر شده است و در این خصوص اعلام می دارد: (... ردیف 171- سوال هنگام مرخصی دفتریار و هنگام کفالت امور دفتریاری و قبل از تعیین دفتریار دایم چه میزان از 15 درصد متعلق به دفتریار کفیل است. رای: ب. ت. ب. ماده 17 آیین‌نامه قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 مبنی بر اینکه کفیل وظایف و حقوق دفتریار اصیل است لذا تمامی 15 درصد... متعلق به دفتریار کفیل است) به عبارت دیگر خود سازمان اقرار و تایید می‌نماید که بخشنامه موخر الصدور برخلاف مقررات تصویب و ابلاغ شده است و در ایام مرخصی دفتریار قانوناً سهمی به وی پرداخت نمی گردد. مطابق ماده 24 قانون دفاتر اسناد رسمی، سردفتران و دفتریاران می‌توانند از مرخصی و معذوریت استفاده نمایند. با عنایت به عطف حالت مرخصی به معذوریت و تبعاً برابری حقوق سردفتر و دفتریار در حال مرخصی یا سردفتر و دفتریار در حال معذوریت و همچنین با استفاده از قواعد عدالت و انصاف و توجه به ماده 3 قانون دفاتر اسناد رسمی مبنی بر ضرورت حضور دفتریار در زمان تنظیم سند در محل دفترخانه و تعلق 15 درصد حق التحریر وصولی به دفتریار مزبور و نهایتاً عدم امکان حضور دفتریار کفیل به صورت هم زمان در محل دو دفترخانه و ضرورت تامین هزینه های معاش دفتریار اصیل در دوره مرخصی و بیماری از محل حق التحریر که تنها منبع درآمد دفتریار م. ب. به نظر می‌رسد مبلغ حق التحریر در دوره کفالت می باید بین دفتریار اصیل و کفیل بالسویه تقسیم گردد.- رئیس کانون سردفتران و دفتریاران » در پاسخ به شکایت مذکور، معاون رئیس قوه قضاییه و رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به موجب لایحه شماره 164296؍97-20؍8؍1397 توضیح داده است: