مرجع رسیدگی به دعاوی راجع به ترکه

رأی خلاصه جریان پرونده در پرونده کلاسه 200421 شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی بابلسر خانم م.ص. با وکالت آقایان م.ص. و ع.پ. و د. ب. ط. خانم س.ب. و آقایان 1- ر. 2- الف. 3- الف. همگی ص. فرزندان خ. به خواسته صدور حکم خلع ید مشاعی از شش دانگ یک دستگاه ویلا به شماره پلاک ثبتی 270 فرعی از 60 اصلی واقع در قریه اوجاکسر جزء دهستان جلال از د ک بخش 11 بابلسر با احتساب خسارات دادرسی تقدیم دادگاه نموده ضمن دادخواست توضیح داده خ.ص. در تاریخ 27/12/87 فوت نموده وراث حین الفوت وی به موجب گواهی حصر وراثت شماره 9/7/323 عبارت است از خواهان و خواندگان با فوت مورث آنان مالکیت شش دانگ مشاعاً در سهم وراث به نسبت سهم قرارگرفته سهم موکله یک هفتم پلاک ثبتی مذکور است که در تصرف خواندگان قرار دارد لذا به شرح خواسته تقاضای رسیدگی دارم وقت رسیدگی برای 7/8/92 تعیین شده آقای ع.ح. وکیل دادگستری به وکالت از خانم س.ب. وارد پرونده شده وکیل خوانده مذکور ابتدا چند مورد ایراد شکلی را مطرح کرده است 1- مطابق روزنامه پیوست ترکه مرحوم خ.ص. در آ خرین اقامتگاه وی در حال رسیدگی است از زمان فوت وراث باهم اختلاف دارند چندین پرونده علیه یکدیگر مطرح کردند این امر سبب شده اموال آن مرحوم بدون تقسیم و دیون بلاتکلیف بماند لذا انجام تحریر ترکه باقیمانده است مطابق ماده 20 قانون امور حسبی امور مربوط به ترکه در دادگاهی رسیدگی می شود که آخرین اقامتگاه متوفی در حوزه آن دادگاه قرار دارد که آخرین اقامتگاه متوفی تهران م. ب. 2- همان طور که دیروز در پرونده کلاسه 920426 بیان شده طبق ماده 103 قانون آیین دادرسی مدنی خواهان دو دعوی مطرح کرده یکی مطالبه اجرت المثل دیگری خلع ید ب. ت. ب. ارتباط آن دو بایستی یکجا رسیدگی شود بخصوص اینکه ابتدا بایستی دعوی خلع ید رسیدگی تا در صورت غاصبانه بودن مطالبه اجرت المثل مورد رسیدگی و حکم واقع شود 3- دعوی متوجه موکله نمی باشد چرا که نسبت به مال هیچ گونه استیلاء و تصرفی ندارد برای تحقق غصب باید شخصی بر حق دیگری استیلاء پیدا کند موکل و فرزندانش از تاریخ فوت مرحوم خ.ص. ب. ت. ب. وصیت تملیکی که به پیوست تقدیم می گردد این ویلا به صورت وصیت تملیکی مشروط به خواهان انتقال یافته بر همین مبنا و احترام به خواسته موصی از تاریخ فوت هیچ گونه تصرف و استفاده نسبت به ملک مذکور نداشته و نخواهند داشت لذا دعوی مستنداً به بند 4 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی به موکل و فرزندان وی توجه ندارد ایرادات ماهوی اول خواهان ذینفع در دعوی نمی باشد (ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی) دعوی خلع ید بایستی اولاً اثبات مالکیت لازم است دوم تصرف متصرف غاصبانه یا در حکم آن باشد سوم ید غاصبانه و استیلای خوانده بر مال در دعوی مطروحه ارکان غصب جمع نمی باشد درست است خواهان یکی از وراث مرحوم خ.ص. است و دارای وصیت تملیکی مشروط بوده ولی طبق رأی وحدت رویه شماره 672- 1/10/83 خلع ید بر اموال غیرمنقول فرع بر احراز مالکیت است ب. ت. ب. عدم تقسیم و پرداخت دیون متوفی هنوز مالکیت به ورثه منتقل نشده است و مطابق مدارک پیوست مراحل تحریر ترکه در تهران آخرین اقامتگاه متوفی در حال رسیدگی است به این ترتیب خواهان بایستی ابتدا با دریافت سند رسمی نسبت به قدرالسهم خود سپس در صورتی که قدرالسهمی وی در تصرف غاصبانه دیگری باشد طرح دعوی خلع ید نماید نکته دیگر اینکه مرحوم خ.ص. به موجب وصیت تملیکی شماره 13837 مورخه 22/9/86 با در نظر گرفتن اختلافات موجود بین وراث به قصد خیرخواهی و رفع هرگونه اختلاف آتی محتمل شش دانگ عرصه و اعیان و منافع یک دستگاه ویلای احداثی (واقع در کنار دریا کنار) را به خواهان مشروط به انصراف از طرح ادعای آتی نسبت به مابقی ماترک با رعایت ترتیبات قانونی ازجمله رعایت موارد مربوط به تحریر ترکه و تقسیم ترکه و کسر واجبات مالی و بدنی، تعیین میزان ثابت دارایی متوفی حین الفوت و . . . تملک نموده است و موصی لها هم ذیل آن را امضاء نموده اما متأسفانه علی رغم وصیت مذکور با شرط مندرج در آن خواهان با طرح دعاوی متعدد قصد دارد وصیت پدر خود را اجرا ننماید بنابراین ب. ت. ب. نیت خیرخواهانه مورث طرفین به واسطه عدم جدایی عقد و شرط از یکدیگر اگر تملیکی هم صورت می گیرد باید با رعایت مراتب ذکرشده در فوق با رعایت شرط مندرج در وصیت نامه صورت گیرد بنا به مراتب ب. ت. ب. ایرادات شکلی و ماهوی تقاضای اتخاذ تصمیم شایسته دارم وکیل خ. د. پ. به لایحه وکیل خ. ا. د. ایراد شکلی موجه نیست زیرا موکله به عنوان احد از ورثه مرحوم خ.ص. صرف نظر از اینکه به موجب وصیت نامه رسمی مالک موضوع دعوی م. ب. و در بند 3 لایحه وکیل محترم خوانده اقرار به آن شده ولی چون تاکنون ثلث اموال مشخص نشده و اجرا وصیت نامه منوط به احراز ثلث م. ب. از طرفی مالکیت قهری موکله بر موضوع دعوی قطعی است در مالکیت رسمی مشاعی وی تردیدی نیست به لحاظ اینکه مال غیرمنقول در محدوده قصابی بابلسر قرار دارد دادگاه مذکور صالح به رسیدگی است لذا ماده 30 استنادی راجع است به وصایای حقوقی و سایر موارد مربوط به ترکه ارتباطی به دعوی حاضر موکله ندارد وصیت آن مرحوم نسبت به موضوع دعوی بنام موکله م.ص. صورت گرفته و نسبت به آن طرح دعوی نیز صورت گرفته اما دادگاه محترم رسیدگی کننده عنوان نموده تا زمانی که ثلث ترکه مشخص نشود امکان تنظیم سند رسمی فراهم نمی شود تاکنون هم ورثه در مورد قبولی آن اقدامی نکردند (کپی دادنامه شماره 106 تهران و 17 تجدیدنظر تهران) و از طرفی شرط ذیل آن تأثیری در وصیت نامه نخواهد داشت موکله مالک مشاعی ملک موضوع دعوی است نظر دادگاه محترم را به دادنامه شماره 9020355 شعبه 103 عمومی تهران که در مورد ملک دیگر از مرحوم خ.ص. دال بر خلع ید صادرشده جلب می نمایم (کپی پیوست است) در مورد عدم توجه دعوی به جهت عدم استیلاء ید خوانده محترم در همین شعبه در وقت رسیدگی 6/8/91 در پرونده کلاسه 920426 اقرار به تصرف نموده است وکیل خوانده آقای ح. در پاسخ اظهار داشت اولاً طبق دادنامه ارائه شده طرفین به انجام تکالیف قانونی و تحریر ترکه ارشاد شده است (ب. ت. ب. عدم تقسیم ترکه متوفی) 2- عدم تعیین تکلیف دیون ایشان 3- انجام مراحل تحریر 4 - عدم دریافت سند رسمی توسط خواهان طرح دعوی خلع ید وجه قانونی ندارد در ادامه خانم س. اظهار داشت اعیان ملک حدود 150 مترمربع و ملک حدود 400 مترمربع یا بیشتر باید باشد چون در نظر کارشناس تأمین دلیل تعداد اعیانی نوشتند از اول که شوهرم فوت نمود تا دو سه سال اول بوده است و این خانم … می آمده است ولی کلید دست این خانم … من هم هست من هیچ گونه سکونتی در آن خانه ندارم تنها از حیث سرکشی مراجعه می کنم دادگاه باکیفیت فوق پس از وصول پاسخ ثبت ختم رسیدگی را اعلام طی دادنامه شماره 200688- 9/8/92 با توجه پاسخ به استعلام ثبتی و گواهی حصر وراثت توجهاً به اظهارات خ. د. ج. 7/8/92 دادگاه که تا پس از فوت مورث خواهان تا دو سه سال اول در ید خواهان بوده ب. ت. ب. اینکه اخیراً کمتر در محل حاضر می شود هر دو کلید در اختیار دارند از این حیث استیلاء ید و تصرف عرفی خوانده بر ملک محرز است ادعای وکیل وی در عدم صلاحیت این دادگاه به جهت اینکه دعوی مذکور از دعاوی مربوط به ترکه است بایستی مطابق ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی در دادگاه محل اقامت متوفی رسیدگی شود و نیز ایراد به عدم توجه دعوی به موکلش موجه نیست زیرا دعوی مذکور خلع ید از دعاوی عینی است که به جهت حق عینی بر عین مادی اقامه می شود توجهاً به مالکیت قهری خواهان بر ملک و استیلاء ید خوانده من غیر حق و بدون اذن تمام شرکاء و ب. ت. ب. نظر کارشناس تأمین دلیل در وضعیت ملک و اعیانات ارائه شده از سوی خوانده و وکیل وی دعوی خواهان وارد است مستنداً به مواد 198 و 517 و 519 قانون آیین دادرسی مدنی و مواد 310 و 311 قانون مدنی و ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی حکم به خلع ید مشاعی از ملک موضوع خواسته و پرداخت 000/085/1 ریال بابت هزینه دادرسی و پرداخت 000/836/1 ریال بابت 60% حق الوکاله وکیل در مرحله نخستین د. ح. خ. صادر می نماید دعوی خ. ن. ب. خواندگان الف.، الف. و ر. همگی ص. به جهت استرداد دادخواست از سوی وکیل خواهان مستنداً به ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی قرار ابطال دادخواست را صادر می نماید این رأی در تاریخ 26/8/92 به آقای ر.ص. و در تاریخ 26/8/92 به الف.ص. و در همان تاریخ به الف.ص. و در تاریخ 25/8/92 به وکیل س.ب. در رأی ابلاغ شده در تاریخ 19/9/92 آقای ع.ح. و ح.الف. وکلای دادگستری به وکالت از س.ب. از رأی و آقای ….ص. و ر. و الف.ص. از رأی مذکور فرجام خواهی نمودند وکیل ف. خ. ضمن بیان ایرادات شکلی و ماهیتی به مضمون دفاعیات گذشته و ایراد به صدور قرار ابطال دادخواست با وصف استرداد دادخواست پس از اولین جلسه رسیدگی تقاضای نقض رأی فرجام خواسته را نموده و ارسال پاسخ از سوی وکیل فرجام خوانده پرونده به دیوان عالی کشور ارسال به این شعبه ارجاع به کلاسه فوق ثبت شده است لوایح طرفین به هنگام شور قرائت می شود. هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردیده پس از قرائت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می دهد: رأی شعبه دیوان عالی کشور ن. ب. ا. دعوی ترکه حسب مدلول ماده 20 قانون آیین دادرسی مدنی در صلاحیت دادگاهی است که آخرین اقامتگاه متوفی در آن مستقر بوده و نیز حسب ماده 163 قانون امور حسبی امور راجع به ترکه با دادگاهی است که آخرین اقامتگاه متوفی در ایران در حوزه آن دادگاه بوده لذا دادگاه صادرکننده رأی که دعوی مطروحه را به اعتبار غیرمنقول بودن آن خارج از صلاحیت دادگاه آخرین اقامتگاه متوفی تشخیص و دادگاه محل استقرار مال غیرمنقول را صالح دانسته خلاف مدلول مواد استنادی مذکور است ن. ب. ا. ایضاً حسب مدلول ماده 164 قانون امور حسبی در امور مربوط به ترکه دادگاه محل استقرار مال غیرمنقول در صورتی صالح به رسیدگی است که متوفی در ایران اقامتگاه و یا محل سکنی نداشته باشد و ترکه درجاهای مختلف پراکنده باشد نوبت به صلاحیت دادگاه محل استقرار مال منقول می رسد در مانحن فیه ب. ت. ب. گواهی حصر وراثت صادره از دادگاه عمومی تهران و آگهی تحریر ترکه که شعبه 81 دادگاه عمومی تهران (برگ 26 پرونده) تردیدی در فقد صلاحیت دادگاه بابلسر (دادگاه محل استقرار مال غیرمنقول) باقی نمی گذارد از طرفی وکیل خوانده از حیث فوق و دیگر موارد به صلاحیت دادگاه ایراد نموده ولی دادگاه ضمن رأی در ردّ ایراد استدلالی ننموده است ب. ت. ب. اینکه خواهان دعوی خلع ید را به اعتبار اینکه یک هفتم سهم مشاعی از شش دانگ پلاک مورد ادعا را به عنوان یکی از ورثه ارث بر قبل از تقسیم مطرح کرده است به عبارتی از ترکه متوفی خارج نگردیده تا دعوی خلع ید در دادگاه محل استقرار مال غیرمنقول از حیث صلاحیت قابل رسیدگی باشد در ثانی ب. ت. ب. کیفیت مال مورد خلع ید که جزء ترکه م. ب. با تعاریف خلع ید که یکی از ارکانش عدوانی بودن تصرف با علم به اینکه مال غیر است و بدون مجوز قانونی است مطابقت ندارد تا از این حیث دعوی قابل استماع باشد چرا که وضع ترکه روشن نیست و تصفیه نشده تا معلوم شود دیون احتمالی متوفی پس از کسر طلب بستانکاران چیزی از مال باقی می ماند تا یک هفتم سهم مشاع خواهان از لحاظ غاصبانه بودن تصرف قابل استماع باشد به عبارت دیگر با وصف تحریر ترکه و انتشار آگهی از لحاظ حسب مدلول ماده 210 قانون امور حسبی و ماده 260 همان قانون مادام که دیون متوفی و وضع وصیت نامه روشن نشده دعوی غاصبانه بودن تصرف (در فرض متصرف بودن خوانده) مصداق قانونی ندارد در ثالث دادگاه در متن رأی اظهارات خوانده ردیف یک را علیه وی مورد استناد قرارداد اگر قبول کنیم که خواهان (فرجام خوانده) دو الی سه سال بعد از فوت مورثش مورد دعوی را تصرف داشته بعد از آن کمتر در محل ملک حاضرشده هر یک دارای کلید برای ورود به آن بودند این اظهار دقیقاً قرینه و اماره بر تصرف خواهان در سه سال بعد از فوت مورثشان دارد بعد هم هر دو کلید خانه داشته اند . . . این اظهار بدون تحقیق و معاینه محل دلیل بر تصرف استقلالی ف. خ. (خانم س.ب.) نمی باشد تا برفرض انطباق دعوی با تعاریف غصب برای صدور حکم خلع ید کافی باشد مضاف بر موارد ذکرشده در فوق خواهان از یک سو حسب مدلول وصیت نامه خود را صاحب حق و مالک مورد وصیت اظهار نموده (اظهار وکیل ف. خ. د. صورت جلسه 7/8/92) از طرف دیگر از باب ارث از ماترک خود را مالک یک هفتم اعلام کرده این دو اظهار دارای تعارض آشکار است اگر شش دانگ را به موجب وصیت نامه مالک باشد مالکیت مشاعی یک هفتم آن تحت عنوان ارث محلی ندارد مگر اینکه قائل به این معنا باشیم که ملک موضوع دعوی مازاد بر ثلث است از مازاد یک هفتم را به طور مشاع مالک می باشم که چنین ادعایی هم نشده است بنا به مراتب به مستفاد از ماده 830 قانون مدنی و ب. ت. ب. اینکه حسب ادعای ف. خ. وصیت نامه را موصی لها امضاء کرده اگر این امضاء را به معنای قبول قبل از فوت موصی ندانیم و تصرفات سه ساله بعد از فوت موصی را قبول فعلی و قبض در موصی به فرض کنیم دیگر مجالی برای طرح دعوی از بابت مطالبه سهم مشاعی نسبت به همان ملک باقی نمی گذارد لذا ازاین جهت هم رأی صادره قابل تأمل است اما اشکال دیگر بر قرار فرجام خواسته اینکه در جلسه اول دادخواست به طرفیت خواندگان به اسامی ر.، الف. و الف. همگی ص. مسترد نشده تا مقررات بند الف ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی حاکم بر موضوع باشد بلکه از سیاق لایحه تقدیمی شماره 200826- 7/8/92 (در سه سطر آخر لایحه) این معنا افاده می شود که بعد از ختم جلسه دادگاه مبادرت به استرداد دادخواست شده که از مصادیق بند ب ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی و مقتضای صدور قرار ردّ دعوی را داشته است بنا به مراتب صرف نظر از ایراد ماهیتی توجهاً به جهات و مبانی قانونی مذکور در باب صلاحیت دادگاه آخرین محل اقامت مورث طرفین مستنداً به بند ب ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض رأی فرجام خواسته پرونده به اعتبار صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی تهران به دادگاه حقوقی تهران ارجاع می نماید. رئیس شعبه 10 دیوان عالی کشور ـ عضو معاون عبداله پورـ صدقی فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی مرجع رسیدگی به دعاوی راجع به ترکه در شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی، درخواستی به منظور صدور حکم خلع ید مشاعی از یک دستگاه ویلا واقع در قریه اوجاکسر مطرح شد. درخواست‌کننده ادعا کرد که وراث پس از فوت متوفی، مالکیت مشاعی بر ملک دارند، در حالی که طرف مقابل در حال تصرف آن هستند. وکیل طرف مقابل ایرادات شکلی و ماهوی را مطرح کرد و استدلال نمود که این دعوی باید در دادگاه آخرین اقامتگاه متوفی رسیدگی شود و درخواست‌کننده به عنوان ذینفع نمی‌تواند دعوی خلع ید را اقامه کند. در نهایت، دادگاه حکم به خلع ید مشاعی صادر کرد و درخواست‌کننده را به پرداخت هزینه دادرسی محکوم نمود. پس از تجدیدنظرخواهی، دیوان عالی کشور صلاحیت دادگاه را مورد بررسی قرار داد و با استناد به مواد 20 و 163 قانون امور حسبی و ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی، حکم اولیه را نقض و پرونده را به دادگاه عمومی حقوقی تهران ارجاع داد. دیوان تصریح کرد که صلاحیت رسیدگی به دعوی مربوط به ترکه باید در دادگاه آخرین اقامتگاه متوفی صورت گیرد و تا زمانی که دیون متوفی و وضعیت وصیت‌نامه مشخص نشود، دعوی خلع ید قابل استماع نیست. تاریخ دادنامه قطعی: 1393/01/26 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: رسیدگی به دعاوی راجع به ترکه در صلاحیت دادگاهی است که آخرین اقامتگاه متوفی در آن بوده، ولو اینکه ترکه مال غیرمنقول بوده و محل آن خارج از حوزه دادگاه آخرین اقامتگاه متوفی باشد. رای خلاصه جریان پرونده در پرونده کلاسه --- شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی بابلسر خانم م.ص. با وکالت آقایان م.ص. و ع.پ. و د. ب. ط. خانم س.ب. و آقایان 1 - ر. 2 - الف. 3 - الف. همگی ص. فرزندان خ. به خواسته صدور حکم خلع ید مشاعی از شش دانگ یک دستگاه ویلا به شماره پلاک ثبتی --- فرعی از --- اصلی واقع در قریه اوجاکسر جزء دهستان جلال از د ک بخش --- بابلسر با احتساب خسارات دادرسی تقدیم دادگاه نموده ضمن دادخواست توضیح داده خ.ص. در تاریخ 27/12/87 فوت نموده وراث حین الفوت وی به موجب گواهی حصر وراثت شماره 9/7/323 عبارت است از خواهان و خواندگان با فوت مورث آنان مالکیت شش دانگ مشاعا در سهم وراث به نسبت سهم قرارگرفته سهم موکله یک هفتم پلاک ثبتی مذکور است که در تصرف خواندگان قرار دارد لذا به شرح خواسته تقاضای رسیدگی دارم وقت رسیدگی برای 7/8/92 تعیین شده آقای ع.ح. وکیل دادگستری به وکالت از خانم س.ب. وارد پرونده شده وکیل خوانده مذکور ابتدا چند مورد ایراد شکلی را مطرح کرده است 1 - مطابق روزنامه پیوست ترکه مرحوم خ.ص. در آ خرین اقامتگاه وی در حال رسیدگی است از زمان فوت وراث باهم اختلاف دارند چندین پرونده علیه یکدیگر مطرح کردند این امر سبب شده اموال آن مرحوم بدون تقسیم و دیون بلاتکلیف بماند لذا انجام تحریر ترکه باقیمانده است مطابق ماده 20 قانون امور حسبی امور مربوط به ترکه در دادگاهی رسیدگی می‌شود که آخرین اقامتگاه متوفی در حوزه آن دادگاه قرار دارد که آخرین اقامتگاه متوفی تهران م. ب. 2 - همان طور که دیروز در پرونده کلاسه --- بیان شده طبق ماده 103 قانون آیین دادرسی مدنی خواهان دو دعوی مطرح کرده یکی مطالبه اجرت المثل دیگری خلع ید ب. ت. ب. ارتباط آن دو بایستی یکجا رسیدگی شود بخصوص اینکه ابتدا بایستی دعوی خلع ید رسیدگی تا در صورت غاصبانه بودن مطالبه اجرت المثل مورد رسیدگی و حکم واقع شود 3 - دعوی متوجه موکله نمی‌باشد چرا که نسبت به مال هیچ گونه استیلاء و تصرفی ندارد برای تحقق غصب باید شخصی بر حق دیگری استیلاء پیدا کند موکل و فرزندانش از تاریخ فوت مرحوم خ.ص. ب. ت. ب. وصیت تملیکی که به پیوست تقدیم می‌گردد این ویلا به صورت وصیت تملیکی مشروط به خواهان انتقال یافته بر همین مبنا و احترام به خواسته موصی از تاریخ فوت هیچ گونه تصرف و استفاده نسبت به ملک مذکور نداشته و نخواهند داشت لذا دعوی مستندا به بند 4 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی به موکل و فرزندان وی توجه ندارد ایرادات ماهوی اول خواهان ذینفع در دعوی نمی‌باشد (ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی) دعوی خلع ید بایستی اولا اثبات مالکیت لازم است دوم تصرف متصرف غاصبانه یا در حکم آن باشد سوم ید غاصبانه و استیلای خوانده بر مال در دعوی مطروحه ارکان غصب جمع نمی‌باشد درست است خواهان یکی از وراث مرحوم خ.ص. است و دارای وصیت تملیکی مشروط بوده ولی طبق رای وحدت رویه شماره 672 - 1/10/83 خلع ید بر اموال غیرمنقول فرع بر احراز مالکیت است ب. ت. ب. عدم تقسیم و پرداخت دیون متوفی هنوز مالکیت به ورثه منتقل نشده است و مطابق مدارک پیوست مراحل تحریر ترکه در تهران آخرین اقامتگاه متوفی در حال رسیدگی است به این ترتیب خواهان بایستی ابتدا با دریافت سند رسمی نسبت به قدرالسهم خود سپس در صورتی که قدرالسهمی وی در تصرف غاصبانه دیگری باشد طرح دعوی خلع ید نماید نکته دیگر اینکه مرحوم خ.ص. به موجب وصیت تملیکی شماره 13837 مورخه 22/9/86 با در نظر گرفتن اختلافات موجود بین وراث به قصد خیرخواهی و رفع هرگونه اختلاف آتی محتمل شش دانگ عرصه و اعیان و منافع یک دستگاه ویلای احداثی (واقع در کنار دریا کنار) را به خواهان مشروط به انصراف از طرح ادعای آتی نسبت به مابقی ماترک با رعایت ترتیبات قانونی ازجمله رعایت موارد مربوط به تحریر ترکه و تقسیم ترکه و کسر واجبات مالی و بدنی، تعیین میزان ثابت دارایی متوفی حین الفوت و... تملک نموده است و موصی لها هم ذیل آن را امضا نموده اما متاسفانه علی رغم وصیت مذکور با شرط مندرج در آن خواهان با طرح دعاوی متعدد قصد دارد وصیت پدر خود را اجرا ننماید بنابراین ب. ت. ب. نیت خیرخواهانه مورث طرفین به واسطه عدم جدایی عقد و شرط از یکدیگر اگر تملیکی هم صورت می‌گیرد باید با رعایت مراتب ذکرشده در فوق با رعایت شرط مندرج در وصیت نامه صورت گیرد بنا به مراتب ب. ت. ب. ایرادات شکلی و ماهوی تقاضای اتخاذ تصمیم شایسته دارم وکیل خ. د. پ. به لایحه وکیل خ. ا. د. ایراد شکلی موجه نیست زیرا موکله به عنوان احد از ورثه مرحوم خ.ص. صرف نظر از اینکه به موجب وصیت نامه رسمی مالک موضوع دعوی م. ب. و در بند 3 لایحه وکیل محترم خوانده اقرار به آن شده ولی چون تاکنون ثلث اموال مشخص نشده و اجرا وصیت نامه منوط به احراز ثلث م. ب. از طرفی مالکیت قهری موکله بر موضوع دعوی قطعی است در مالکیت رسمی مشاعی وی تردیدی نیست به لحاظ اینکه مال غیرمنقول در محدوده قصابی بابلسر قرار دارد دادگاه مذکور صالح به رسیدگی است لذا ماده 30 استنادی راجع است به وصایای حقوقی و سایر موارد مربوط به ترکه ارتباطی به دعوی حاضر موکله ندارد وصیت آن مرحوم نسبت به موضوع دعوی به نام موکله م.ص. صورت گرفته و نسبت به آن طرح دعوی نیز صورت گرفته اما دادگاه محترم رسیدگی کننده عنوان نموده تا زمانی که ثلث ترکه مشخص نشود امکان تنظیم سند رسمی فراهم نمی شود تاکنون هم ورثه در مورد قبولی آن اقدامی نکردند (کپی دادنامه شماره --- تهران و 17 تجدیدنظر تهران) و از طرفی شرط ذیل آن تاثیری در وصیت نامه نخواهد داشت موکله مالک مشاعی ملک موضوع دعوی است نظر دادگاه محترم را به دادنامه شماره --- شعبه --- عمومی تهران که در مورد ملک دیگر از مرحوم خ.ص. دال بر خلع ید صادرشده جلب می نمایم (کپی پیوست است) در مورد عدم توجه دعوی به جهت عدم استیلاء ید خوانده محترم در همین شعبه در وقت رسیدگی 6/8/91 در پرونده کلاسه --- اقرار به تصرف نموده است وکیل خوانده آقای ح. در پاسخ اظهار داشت اولا طبق دادنامه ارائه شده طرفین به انجام تکالیف قانونی و تحریر ترکه ارشاد شده است (ب. ت. ب. عدم تقسیم ترکه متوفی) 2 - عدم تعیین تکلیف دیون ایشان 3 - انجام مراحل تحریر 4 - عدم دریافت سند رسمی توسط خواهان طرح دعوی خلع ید وجه قانونی ندارد در ادامه خانم س. اظهار داشت اعیان ملک حدود 150 مترمربع و ملک حدود 400 مترمربع یا بیشتر باید باشد چون در نظر کارشناس تامین دلیل تعداد اعیانی نوشتند از اول که شوهرم فوت نمود تا دو سه سال اول بوده است و این خانم … می آمده است ولی کلید دست این خانم … من هم هست من هیچ گونه سکونتی در آن خانه ندارم تنها از حیث سرکشی مراجعه می کنم دادگاه باکیفیت فوق پس از وصول پاسخ ثبت ختم رسیدگی را اعلام طی دادنامه شماره --- - 9/8/92 با توجه پاسخ به استعلام ثبتی و گواهی حصر وراثت توجها به اظهارات خ. د. ج. 7/8/92 دادگاه که تا پس از فوت مورث خواهان تا دو سه سال اول در ید خواهان بوده ب. ت. ب. اینکه اخیرا کمتر در محل حاضر می‌شود هر دو کلید در اختیار دارند از این حیث استیلاء ید و تصرف عرفی خوانده بر ملک محرز است ادعای وکیل وی در عدم صلاحیت این دادگاه به جهت اینکه دعوی مذکور از دعاوی مربوط به ترکه است بایستی مطابق ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی در دادگاه محل اقامت متوفی رسیدگی شود و نیز ایراد به عدم توجه دعوی به موکلش موجه نیست زیرا دعوی مذکور خلع ید از دعاوی عینی است که به جهت حق عینی بر عین مادی اقامه می‌شود توجها به مالکیت قهری خواهان بر ملک و استیلاء ید خوانده من غیر حق و بدون اذن تمام شرکاء و ب. ت. ب. نظر کارشناس تامین دلیل در وضعیت ملک و اعیانات ارائه شده از سوی خوانده و وکیل وی دعوی خواهان وارد است مستندا به مواد 198 و 517 و 519 قانون آیین دادرسی مدنی و مواد 310 و 311 قانون مدنی و ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی حکم به خلع ید مشاعی از ملک موضوع خواسته و پرداخت 1/085/000 ریال بابت هزینه دادرسی و پرداخت 1/836/000 ریال بابت 60 % حق الوکاله وکیل در مرحله نخستین د. ح. خ. صادر می‌نماید دعوی خ. ن. ب. خواندگان الف.، الف. و ر. همگی ص. به جهت استرداد دادخواست از سوی وکیل خواهان مستندا به ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی قرار ابطال دادخواست را صادر می‌نماید این رای در تاریخ 26/8/92 به آقای ر.ص. و در تاریخ 26/8/92 به الف.ص. و در همان تاریخ به الف.ص. و در تاریخ 25/8/92 به وکیل س.ب. در رای ابلاغ شده در تاریخ 19/9/92 آقای ع.ح. و ح.الف. وکلای دادگستری به وکالت از س.ب. از رای و آقای ….ص. و ر. و الف.ص. از رای مذکور فرجام خواهی نمودند وکیل ف. خ. ضمن بیان ایرادات شکلی و ماهیتی به مضمون دفاعیات گذشته و ایراد به صدور قرار ابطال دادخواست با وصف استرداد دادخواست پس از اولین جلسه رسیدگی تقاضای نقض رای فرجام خواسته را نموده و ارسال پاسخ از سوی وکیل فرجام خوانده پرونده به دیوان عالی کشور ارسال به این شعبه ارجاع به کلاسه فوق ثبت شده است لوایح طرفین به هنگام شور قرائت می‌شود. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردیده پس از قرائت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد: رای شعبه دیوان عالی کشور ن. ب. ا. دعوی ترکه حسب مدلول ماده 20 قانون آیین دادرسی مدنی در صلاحیت دادگاهی است که آخرین اقامتگاه متوفی در آن مستقر بوده و نیز حسب ماده 163 قانون امور حسبی امور راجع به ترکه با دادگاهی است که آخرین اقامتگاه متوفی در ایران در حوزه آن دادگاه بوده لذا دادگاه صادرکننده رای که دعوی مطروحه را به اعتبار غیرمنقول بودن آن خارج از صلاحیت دادگاه آخرین اقامتگاه متوفی تشخیص و دادگاه محل استقرار مال غیرمنقول را صالح دانسته خلاف مدلول مواد استنادی مذکور است ن. ب. ا. ایضا حسب مدلول ماده 164 قانون امور حسبی در امور مربوط به ترکه دادگاه محل استقرار مال غیرمنقول در صورتی صالح به رسیدگی است که متوفی در ایران اقامتگاه و یا محل سکنی نداشته باشد و ترکه درجاهای مختلف پراکنده باشد نوبت به صلاحیت دادگاه محل استقرار مال منقول می‌رسد در مانحن فیه ب. ت. ب. گواهی حصر وراثت صادره از دادگاه عمومی تهران و آگهی تحریر ترکه که شعبه --- دادگاه عمومی تهران (برگ 26 پرونده) تردیدی در فقد صلاحیت دادگاه بابلسر (دادگاه محل استقرار مال غیرمنقول) باقی نمی گذارد از طرفی وکیل خوانده از حیث فوق و دیگر موارد به صلاحیت دادگاه ایراد نموده ولی دادگاه ضمن رای در ردّ ایراد استدلالی ننموده است ب. ت. ب. اینکه خواهان دعوی خلع ید را به اعتبار اینکه یک هفتم سهم مشاعی از شش دانگ پلاک مورد ادعا را به عنوان یکی از ورثه ارث بر قبل از تقسیم مطرح کرده است به عبارتی از ترکه متوفی خارج نگردیده تا دعوی خلع ید در دادگاه محل استقرار مال غیرمنقول از حیث صلاحیت قابل رسیدگی باشد در ثانی ب. ت. ب. کیفیت مال مورد خلع ید که جزء ترکه م. ب. با تعاریف خلع ید که یکی از ارکانش عدوانی بودن تصرف با علم به اینکه مال غیر است و بدون مجوز قانونی است مطابقت ندارد تا از این حیث دعوی قابل استماع باشد چرا که وضع ترکه روشن نیست و تصفیه نشده تا معلوم شود دیون احتمالی متوفی پس از کسر طلب بستانکاران چیزی از مال باقی می ماند تا یک هفتم سهم مشاع خواهان از لحاظ غاصبانه بودن تصرف قابل استماع باشد به عبارت دیگر با وصف تحریر ترکه و انتشار آگهی از لحاظ حسب مدلول ماده 210 قانون امور حسبی و ماده 260 همان قانون مادام که دیون متوفی و وضع وصیت نامه روشن نشده دعوی غاصبانه بودن تصرف (در فرض متصرف بودن خوانده) مصداق قانونی ندارد در ثالث دادگاه در متن رای اظهارات خوانده ردیف یک را علیه وی مورد استناد قرارداد اگر قبول کنیم که خواهان (فرجام خوانده) دو الی سه سال بعد از فوت مورثش مورد دعوی را تصرف داشته بعد از آن کمتر در محل ملک حاضرشده هر یک دارای کلید برای ورود به آن بودند این اظهار دقیقا قرینه و اماره بر تصرف خواهان در سه سال بعد از فوت مورثشان دارد بعد هم هر دو کلید خانه داشته اند... این اظهار بدون تحقیق و معاینه محل دلیل بر تصرف استقلالی ف. خ. (خانم س.ب.) نمی‌باشد تا برفرض انطباق دعوی با تعاریف غصب برای صدور حکم خلع ید کافی باشد مضاف بر موارد ذکرشده در فوق خواهان از یک سو حسب مدلول وصیت نامه خود را صاحب حق و مالک مورد وصیت اظهار نموده (اظهار وکیل ف. خ. د. صورت جلسه 7/8/92 ) از طرف دیگر از باب ارث از ماترک خود را مالک یک هفتم اعلام کرده این دو اظهار دارای تعارض آشکار است اگر شش دانگ را به موجب وصیت نامه مالک باشد مالکیت مشاعی یک هفتم آن تحت عنوان ارث محلی ندارد مگر اینکه قائل به این معنا باشیم که ملک موضوع دعوی مازاد بر ثلث است از مازاد یک هفتم را به طور مشاع مالک می باشم که چنین ادعایی هم نشده است بنا به مراتب به مستفاد از ماده 830 قانون مدنی و ب. ت. ب. اینکه حسب ادعای ف. خ. وصیت نامه را موصی لها امضا کرده اگر این امضا را به معنای قبول قبل از فوت موصی ندانیم و تصرفات سه ساله بعد از فوت موصی را قبول فعلی و قبض در موصی به فرض کنیم دیگر مجالی برای طرح دعوی از بابت مطالبه سهم مشاعی نسبت به همان ملک باقی نمی گذارد لذا ازاین جهت هم رای صادره قابل تامل است اما اشکال دیگر بر قرار فرجام خواسته اینکه در جلسه اول دادخواست به طرفیت خواندگان به اسامی ر.، الف. و الف. همگی ص. مسترد نشده تا مقررات بند الف ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی حاکم بر موضوع باشد بلکه از سیاق لایحه تقدیمی شماره 200826 - 7/8/92 (در سه سطر آخر لایحه) این معنا افاده می‌شود که بعد از ختم جلسه دادگاه مبادرت به استرداد دادخواست شده که از مصادیق بند ب ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی و مقتضای صدور قرار ردّ دعوی را داشته است بنا به مراتب صرف نظر از ایراد ماهیتی توجها به جهات و مبانی قانونی مذکور در باب صلاحیت دادگاه آخرین محل اقامت مورث طرفین مستندا به بند ب ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض رای فرجام خواسته پرونده به اعتبار صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی تهران به دادگاه حقوقی تهران ارجاع می‌نماید. رئیس شعبه --- دیوان عالی کشور - عضو معاون