نقض رای طلاق به دلیل عدم اثبات عسر و حرج و نقص در داوری توسط دیوان عالی کشور

نقض رای طلاق به دلیل عدم اثبات عسر و حرج و نقص در داوری توسط دیوان عالی کشور خ. م.: موضوع این پرونده درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش و طلاق است. درخواست‌کننده به دلیل ترک منزل توسط همسر به مدت 9 ماه، عدم پرداخت نفقه و عدم مسئولیت‌پذیری در قبال زندگی مشترک، درخواست طلاق و صدور گواهی عدم امکان سازش را به استناد عسر و حرج و تحقق شروط ضمن عقد مطرح کرده است. طرف مقابل در جلسات دادگاه حاضر نشده و از طریق نشر آگهی احضار گردیده است. همچنین، تلاش داوران برای دستیابی به صلح و سازش میان طرفین موثر واقع نشده است. در نهایت، دادگاه با استناد به مواد 1119، 1129، 1130، 1133 و 1146 قانون مدنی و اصلاحات مربوط به طلاق، گواهی عدم امکان سازش را صادر کرده است. در مرحله واخواهی، طرف مقابل ادعای حضور در کنار همسر و مخالفت با طلاق را مطرح کرده، اما دادگاه با رد واخواهی، رای اولیه را تایید نموده است. در مرحله تجدیدنظر نیز، دادگاه بدون ایراد به رای بدوی، آن را تایید کرده است. در نهایت، دیوان عالی کشور به دلیل عدم ارائه مدارک کافی از سوی درخواست‌کننده برای اثبات عسر و حرج و وجود نقایص در روند داوری، رای بدوی را نقض و رسیدگی مجدد به دادگاه صادرکننده رای منقوض ارجاع داده است. رای خلاصه جریان پرونده خانم ه.الف. فرزند ی. د. ب. ط. آقای م.ش.، به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش و طلاق تقدیم مجتمع قضایی خانواده تهران نموده که رسیدگی به شعبه --- دادگاه عمومی تهران محول شده است. خواهان، در شرح دادخواست مرقوم داشته به موجب سند نکاحیه که تصویر مصدق آن پیوست دادخواست م. ب. در تاریخ 7/10/87 به عقد دایم خوانده درآمده ام هنوز دوشیزه می باشم به دلیل ترک منزل توسط زوج به مدت 9 ماه و عدم پرداخت نفقه و عدم مسئولیت پذیری نسبت به زندگی تقاضای طلاق و صدور گواهی عدم امکان سازش به دلیل عسر و حرج و تحقق شروط ضمن عقد را دارم. دادگاه مرجوع الیه ضمن تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین دعوی برای تاریخ 13/10/89 با حضور خ. ت. ج. داده خ. ا. د. زوج نفقه پرداخت نمی کند و ترک زندگی مشترک کرده احساس مسئولیت ندارد، همسایگان شاهد و ناظرند. خوانده دعوی حاضر نشده است. خ. ا. د. نشانی خوانده همان است که در دادخواست قید شده و در پرونده مهریه سابقه ابلاغ دارد حالیه به لحاظ عدم شناسایی از طریق نشر آگهی اخطاریه ابلاغ گردد که خوانده را از طریق نشر آگهی احضار نموده و با این وصف در جلسه 21/12/89 دادگاه حاضر نشده است. خواهان حاضر شده اظهار داشته خواسته به شرح اوراق پرونده است 12 عدد سکه از مهریه ام در قبال اجرای صیغه طلاق به زوج بذل می کنم الباقی مهریه قانونی خود را مطالبه خواهم کرد در مورد جهیزیه ادعایی ندارم دوشیزه و باکره نیستم، حمل و طفل مشترک ندارم. دادگاه موضوع را به داوران ارجاع نموده و از زوجین خواسته است که در مهلت قانونی، هر یک داور خود را معرفی نمایند. خواهان خانم ز.الف. را به عنوان داور خود معرفی نموده، به خوانده از طریق نشر آگهی ابلاغ شده که داور خ. ر. ب. دادگاه معرفی نماید که هیچ گونه اقدامی از سوی خوانده انجام نگرفته. خواهان دادگاه خواسته است که نسبت به تعیین داور از سوی زوج ممتنع اقدام نماید دادگاه م.م. را به عنوان داور زوج تعیین نموده داوران نظریه خود را اعلام داشته اند و تلاش ایشان جهت صلح و سازش فی مابین زوجین به لحاظ اصرار زوجه بر طلاق و مجهول المکان بودن زوج موثر واقع نشده است. دادگاه خواهان را جهت آزمایش حاملگی به پزشکی قانونی معرفی که به موجب گواهی شماره 32 مورخ 6/1/90 منفی اعلام شده است. دادگاه ختم دادرسی را اعلام و به شرح دادنامه شماره --- - 10/3/90 با استدلال به محتویات پرونده و رسیدگی به عمل آمده و ملاحظه نظریه داوران و عدم توفیق در رفع اختلاف فی مابین زوجین خواسته خواهان را مقرون به صحت تلقی و مستندا به ماده 1119 و 1129 و 1130 و 1133 و 1146 - از قانون مدنی و ماده واحده اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام و آیین‌نامه اجرایی تبصره یک ماده قانون مذکور گواهی عدم امکان سازش زوجین جهت اجرای صیغه طلاق خلع با بذل 12 عدد سکه با رعایت سایر مقررات شرعی و قانونی در یکی از دفاتر رسمی طلاق را صادر نموده است و رای را غیابی توصیف کرده است و قابل واخواهی. رای صادره نیز از طریق نشر آگاهی به زوج به نام م.ش. ابلاغ می‌گردد که در فرجه قانونی نسبت به رای صادره واخواهی نموده و اظهار داشته من مجهول المکان نبوده ام من درکنار همسرم بوده ام با طلاق موافق نیستم، شاهد دارم که حاضرم معرفی نمایم. در جلسه مورخ 2/1/90 واخواه حاضر شده و دو نفر گواه را حاضر کرده به نام های آقایان ح.الف. و ت.ط.، واخوانده علی رغم ابلاغ قانونی حاضر نشده است. واخواه اظهار داشته که واخوانده همسرم است و زفاف شده و فرزند مشترک نداریم من زنم را دوست دارم با طلاق مخالفم و با بذل زنم برای طلاق مخالفم و زنم جهیزیه نیاورده است. هفتصد هزار تومان از مهریه زنم را داده ام مابقی را طبق رای دادگاه تقسیط شده حاضرم پرداخت کنم من مسکن دارم شغل و درآمد دارم و اهل خلاف هم نمی باشم، خطا و ظلمی به زنم نکرده ام. زنم دهن بین و تحت تاثیر مادرش است حاضرم تست مواد مخدر بدهم و ثابت کنم که اهل اعتیاد نمی باشم، سابقه ای هم ندارم استعلام کنید از شهودم که در دادگاه حاضرند تحقیق کنید لذا تقاضای نقض رای صادره را دارم. دادگاه قرار استماع گواهی از شهود واخواه را صادر و در برگ جداگانه از شهود تحقیق نموده است و مفاد گواهی هر دو نفر این است که آنچه را واخواه گفته است حقیقت دارد و ایشان نمی خواهد که زنش را طلاق دهد دادگاه پرونده را در وقت احتیاطی قرار داده و دستور داده طی شرحی به واخوانده ابلاغ شود چنانچه دادنامه ای در خصوص استنکاف یا ترک نفقه از سوی شوهرش دارد ظرف یک هفته رونوشت آن را تحویل دادگاه دهد و طی شرحی واخواه را به پزشکی قانونی جهت تست اعتیاد معرفی شود و از اداره سجل کیفری سوابق واخواه استعلام گردد و نیز از طریق مددکاری در خصوص وضعیت اخلاقی و اجتماعی و اقتصادی واخواه تحقیق شود که پاسخ واصله از سجل کیفری حاکی است نامبرده م.ش. واخواه سابقه ای ندارد و تحقیقات مددکاری نیز حاکی است که نامبرده نقاش ساختمان است و از لحاظ اخلاق و رفتار مورد تایید است و درآمد خوبی دارد به تازگی یک پراید نیز خریده است. اجرای احکام شورای حل اختلاف مجتمع خانواده گواهی کرده است که آقای م.ش. فرزند ی. با یک نفقه معوقه همسرش تسویه حساب نموده است و بدهکار نمی‌باشد دادگاه در مقام واخواهی به موجب دادنامه --- - 30/11/90 با این استدلال که واخواه دلایل کافی در جهت نقض دادنامه واخواهی شده ارائه نکرده ضمن رد واخواهی واخواه دادنامه واخواسته را عینا تایید نموده است. آقای ف.ح. وکیل پ. ی. د. به وکالت از طرف آقای م.ش. در پرونده دخالت نموده و نسبت به دادنامه صادره به شماره 1957 - 30/11/90 تجدیدنظرخواهی کرده است که پرونده در شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان تهران رسیدگی شده و به موجب دادنامه --- - 4/12/91 اعتراض ت. ن. خ. را وارد ندانسته زیرا رای بر اساس قواعد جاری و تشریفات ساری اصدار یافته و ایرادی از حیث ماهوی و شکلی به آن وارد نیست و استدلال محکمه محترم بدوی و نیز استناد آن صحیح است و ت. ن. خ. دلیل یا دلایلی که موجبات نقض دادنامه را فراهم نماید ارائه ننموده است لذا ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه را عینا تایید نموده است که پس از ابلاغ دادنامه در تاریخ 25/2/91 به وکیل آقای م.ش. نامبرده در تاریخ 13/3/91 در فرجه قانونی نسبت به آن فرجام خواهی نموده است و در لایحه پیوست دادخواست فرجامی عنوان نموده که رای صادره بدون هرگونه دلیل کافی و وافی صادر شده است. دادگاه خانم م.م. را به عنوان داور زوج معرفی کرده ایشان حتی یک جلسه هم در خصوص اصلاح ذات البین تلاش نکرده و صرفا اظهارات زوجه را مد نظر خود قرار داده است و دادگاه تجدیدنظر هم بدون ملاحظه دادنامه بدوی تایید کرده که خلاف موازین شرعی و قانونی است و استناد به اظهارات دادخواست دهنده (زوجه) که زوج نفقه پرداخت نمی کند و ترک زندگی مشترک کرده و احساس مسئولیتی ندارد و... از آنجا که نشانی موکل عمدا اشتباه داده تا در جلسه دادگاه حاضر نشود و وی را مجهول المکان جلوه دهد. اصلا قضات محترم به گزارش واحد مدد کاری توجه نکرده اند و به گواهی صادره در خصوص پرداخت نفقه معوقه توجه نکرده اند و... وکیل از تبادل لوایح پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ( 23 ) ارجاع گردیده است. رای شعبه دیوان عالی کشور دادنامه فرجام خواسته مآلا دارای ایراد و خدشه می‌باشد، زیرا دلایلی که زوجه برای تجویز طلاقش عنوان کرده است عسر و حرج و عدم پرداخت نفقه از ناحیه زوج است و دادگاه هم با احراز مراتب درخواست طلاق را موجه و گواهی عدم امکان سازش را به استناد مواد 1129 و 1130 قانون مدنی صادر می کند، حال آن که عدم پرداخت نفقه موضوع ماده 1129 زمانی قابل استناد است که زوج از دادن نفقه استنکاف و الزام وی به تادیه آن ممکن نباشد و در مانحن فیه ب. ت. ب. مفاد دادنامه صادر و مدافعات زوج اوراق پرونده حکایت روشنی از استنکاف زوج به پرداخت نفقه ندارد بلکه مدارک حاکی از پرداخت نفقه از ناحیه مشارالیه می‌باشد، و ماده 1130 استنادی این است که مدعی عسر و حرج باید با ارائه مدارک ادعای خود را ثابت کند که مدرک قابل توجهی نیز در این باره ارائه نگردید تا زوجه بتواند حتی بدون بذل قابل توجهی از مهریه خود را مطلقه نماید به علاوه با عنایت به فلسفه ارجاع به داوری و حکمیت در امر خانواده و تکلیف داوران از اهتمام به اصلاح ذات البین و رفع اختلاف با اظهارنظر داوران بدون تشکیل جلسات حضوری زوجین و انجام مذاکرات اصلاحی، فلسفه مذکور مورد لحاظ واقع نگردید و مواد 3 و 7 آیین‌نامه اجرایی مقررات مربوط به طلاق مراعات نشده است بنابراین به جهات اشعاری دادنامه فرجام خواسته که نسبت به رای مخدوش بدوی صحه گذاشته است در وضعیت حاضر قابلیت تایید را ندارد و به علت نقص رسیدگی نقض می‌شود و رسیدگی مجدد به همان دادگاه صادر کننده رای منقوض ارجاع تا بررسی همه جانبه و در نظر گرفتن تمامی ابعاد قضیه حکم مقتضی صادر فرمایند. رئیس شعبه --- دیوان عالی کشور- عضو معاون انصاری- احمدی