فایل شماره313 نمونه لایحه دفاعیه خوانده ، جلسه اول رسیدگی ، اعلام بطلان عقد ضمان بعلت تعلیق در ضمان

« نمونه لایحه دفاعیه خوانده / جلسه اول رسیدگی / اعلام بطلان عقد ضمان بعلت تعلیق در ضمان » موضوع : لایحه دفاعیه خواهان : آقای / خانم ....... با وکالت خوانده : آقای / خانم ................ با وکالت خواسته : اعلام بطلان عقد ضمان بعلت تعلیق در ضمان دلایل و منضمات دادخواست : تاریخ رسیدگی : ساعت : کلاسه : رییس محترم شعبه ... دادگاه حقوقی محاکم عمومی شهرستان ......................... سلام علیکم – با احترام و تجویز حاصل از مدلول یک برگ وکالتنامه ملصق به تمبر مالیاتی و بوکالت از ناحيه خوانده دعوی اقای / خانم .. در برابر دعوی خواهان مرقوم در صدر لایحه، خاطر عالی را مستحضر می دارد خواسته مطروحه در مايتعلق به اعتبار قانونی و شرعی را واجد نبوده و بالمال شایسته بطلان بدلایل ذیل است : تحقيقا ریاست محترم دادگاه بی نیاز از توضیحات این کمترین هستند لکن از باب تلمذ تسوید می گردد : وقتی چند نفر از یک مدیون ضمانت می کنند اما امکان مراجعهی مضمون له به هریک از آنها منوط به عدم امکان وصول از مدیون و ضامنان ماقبل اوست ضمان وثیقهای حاصل می شود . در قانون مدنی تعلیق در ضمان باطل است . ماده ی ۶۹۹ می گوید : « تعلیق در ضمان مثل این که ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم باطل است ولى التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد » . چون در حقوق ما اثر ضمان نقل ذمه است یعنی به محض وقوع ضمان ، دین از عهدهی مضمون عنه به عهده ی ضامن منتقل می شود قانونگذار در صدر مادهی تعلیق در ضمان را باطل اعلام کرده است . اما در ذیل ماده اجازه داده است که التزام به پرداخت معلق باشد . به عبارت دیگر قانونگذار میان دین و التزام به پرداخت تفاوت قائل شده است . تفکیک میان دین و التزام به پرداخت راه گشای حل مشکلاتی است که از نظریه ی نقل ذمه ناشی می شوند . در موضوع مطروحه نیز با تعليق التزام به پرداخت مشکل حل می شود و به نتیجه ی مطلوب می رسیم . این موضوع در مادهی ۷۲۳ قانون مدنی نیز مدنظر قانونگذار قرار گرفته و مقرر داشته است : « ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود . در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست مثل اینکه کسی التزام خود را به تأدیهی دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید » بنابراین وقتی که چند نفر به نحو تفرق از کسی ضمانت می کنند با استعانت از اصل صحت ( ماده ۲۳۳ ق . م ) بر خلاف استنباطوکیل محترم خواهان باید آن را حمل بر تعلیق در التزام به پرداخت نمود نه تعلیق در ضمان ضمن این که عرفا ارادهی طرفهای قرارداد از این گونه ضمانهاء التزام به پرداخت در صورت عدم پرداخت مدیون و ضامنان ماقبل خود است . نظریه ی نقل ذمه در مخلیه ی هیچ کس به هنگام ضمانت از دیگری خطور نمی کند و مردم با عقد ضمان هیچ گاه نمی خواهند که مدیون فراغ ذمه پیدا کند و ضامن یا ضامنان مشغول الذمه شوند . بلکه آن چه مد نظر منعقد کنندگان عقد ضمان است همین وثیقه است . وقتی که شخصی دین دیگری را ضمانت می کند هرگز نمی خواهد که به بستانکار بگوید بدهکار را رها ی از این پس من بدهکار تو هستم، بلکه می خواهد بگوید که اگر بدهکار نپرداخت من خواهم پرداخت . هرچند مرسوم هست که گاهی کسی دین دیگری را به عهده می گیرد و به طلبکار می گوید از این پس تو از من طلبکاری . اما این مورد نیاز به تصریح دارد و تمام بحث ما راجع به عدم تصریح است . بنابراین با توجه به عرف و عادت جاری که آمارهای بر کشف ارادهی طرفین مبنی بر ضمان وثیقه ای است در صورت سک . حمل بر ضمان وثیقه می شود مگر این که خلاف آن ثابت شود این امر مغایرتی با نظریه ی نقل ذمه ندارد . زیرا همان طور که گفته شد نقل ذمه مقتضای اطلاق عقد ضمان است و تقیید این اطلاق ممکن است صریح باشد یا ضمنی بنابراین وقتی که عرف دلالت بر تقیید این اطلاق می کند به حکم مادهی ۲۲۵ قانون مدنی که می گوید : « متعارف بودن امری در عرف و عادت به وطوری که عقد بدون تصريح هم منصرف به آن باشد به منزله ی ذکر در عقد است باید ضمان را بر ضمان وثیقهای حمل کنیم . در نتیجه، خواسته خواهان جهت ابطال عقد ضمان بعلت تعلیق محکوم به بطلان می باشد . بنائت به مراتب و معنونه در فوق : رسیدگی و صدور حکم مقتضی تحت انتظار و مورد استدعاست . باتشکروتجدیداحترام وکیل خوانده می گویند حدیث ( الزعيم غار ) دلالت بر ناقل ذمه بودن ضمان است، لکن نگارنده معتقد است، اگرچه این حدیث نبوی ( ص ) بر اشتغال ذمه دلالت دارد ولی بر انتقال ذمه دلالت نمی کند چون شک نیست ضامن مسئول است ولی مسئولیت ضامن در حدی قرار دارد که آن را پذیرفته است نه بیشتر .