حذف ( با توجه به صدور رای وحدت رویه شماره ۷۶۸)

رأی خلاصه جریان پرونده شماره پرونده : 9409982643400217 شماره دادنامه : 9409970937100218 تاریخ : 1394/11/10 خلاصه جریان پرونده آقای ر. خ. متولد ۱۳۷۶/10/5 علیه آقای ع.الف. به اتهام آدم ربایی – تهدید و توهین و لواط به عنف و اکراه شکایت درخواست رسیدگی می نمایند تاریخ وقوع بزه سال 1393 تعیین شده است درتاریخ ۱۳۹۴/2/15 وکیل شاکی درشعبه چهارم بازپرسی شهریار که پرونده جهت رسیدگی به آن شعبه ارجاع شده بود ، حاضر شده و توضیحات خود را ارائه نموده است درتاریخ ۱۳۹۴/3/24 از آقای ع.الف. 19 ساله تبعه افغانستان درخصوص موضوع شکایت تحقیق و او اتهامات را انکار نموده است متعاقباً بازپرس مرجوع الیه طی قرار شماره 000535 – ۱۳۹۴/4/7 درباره اتهام آقای ع.الف. دائر بر تهدید و آدم ربایی قرارمنع پیگرد صادر و درباره اتهام فحاشی نیز قرارمجرمیت ( قرارجلب به دادرسی ) صادرکه مورد موافقت دادستان شهریار واقع شده و سپس در مورد اتهام فحاشی کیفرخواست تنظیم گردیده است . متعاقب آن بازپرس محترم درباره شکایت آقای ر. خ. علیه ع.الف. دائر به لواط به عنف و اکراه قرارعدم صلاحیت به شایستگی محاکم کیفری یک شهریار ( کیفری یک تهران مستقر درشهریار) صادر که مورد موافقت دادستان نیز واقع شده است . پس از ارجاع پرونده به دادگاه کیفری یک شهریار شاکی جهت اخذ توضیح و ارائه دلیل دعوت شده است . این اخطاریه درتاریخ ۱۳۹۴/7/23 به نحو قانونی ابلاغ و سپس دادگاه در تاریخ ۱۳۹۴/8/10 در وقت فوق العاده تشکیل جلسه داده و با اعلام ختم تحقیقات طی دادنامه شماره 00096 – ۱۳۹۴/8/10 با این استدلال که شاکی جهت ارائه دلیل حاضر نگردیده و دلیل کافی که مثبت وقوع بزه موصوف باشد وجود ندارد با استناد به مواد 8 و 383 قانون آیین دادرسی کیفری قرارمنع تعقیب مشتکی عنه آقای ع.الف. را صادرنموده و این قرار قابل فرجام در دیوان عالی کشور شناخته شده است . دادنامه مزبور در تاریخ ۱۳۹۴/9/4 به آقای …. الف. وکیل شاکی به نحو قانونی و در تاریخ ۱۳۹۴/9/18 به نحو واقعی به شاکی ابلاغ گردیده است متعاقباً آقایان …. الف. و ب. ب. به وکالت از شاکی طی لایحه فرجام خواهی که به شماره و تاریخ 0004 – ۱۳۹۴/9/25 ثبت دفتر دادگاه شده ، نسبت به دادنامه مزبور فرجام خواهی نموده اند پرونده پس از ارسال به دبیرخانه دیوان عالی کشور و ثبت به کلاسه فوق به این شعبه ارجاع شده است .هیئت شعبه درتاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای … عضو ممیزو اوراق پرونده درخصوص دادنامه شماره 00096 – ۱۳۹۴/8/10 فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد : رأی شعبه دیوان عالی کشور درخصوص فرجام خواهی آقای ر. خ. نسبت به دادنامه شماره 00096 – ۱۳۹۴/8/10 شعبه هفدهم دادگاه کیفری یک استان تهران مستقر در شهریار که به موجب آن درباره شکایت ف. خ. علیه آقای ع.الف. دائر بر لواط ( تجاوز ) به عنف و اکراه قرار منع پیگرد صادر و این قرار قابل فرجام دانسته شده است ن. ب. ا. : 1- قانونگذار درمواد مختلفی در قانون آیین دادرسی کیفری از جمله مواد 427 ، 428 ، 433 ، 435 و 436 با اشاره به تجدید نظر از احکام ، فرجام‌خواهی از آن را جدا نموده است . 2- به موجب ماده 383 قانون مذکور درمواردی که پرونده به طور مستقیم در دادگاه کیفری یک مطرح و مورد رسیدگی قرارمی گیرد چنانچه پس از پایان تحقیقات مقدماتی دلائلی جهت انتساب اتهام به متهم وجود نداشته باشد دادگاه اقدام به صدور قرارمنع پیگرد می نماید والا مکلف است با صدور قرار رسیدگی دستور تعیین وقت رسیدگی را صادر نماید که در این صورت چنانچه دادگاه عقیده بر بی گناهی متهم داشته باشد اقدام به صدور حکم بر برائت متهم می نماید. 3- در تبصره ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری قید شده است که مرجع تجدید نظر قرار موضوع این ماده و سایر قرارهای قابل اعتراض مربوط به تحقیقات مقدماتی جرائمی که به طور مستقیم دردادگاه رسیدگی می شود دادگاه تجدیدنظر است . 4- درماده 390 قانون آیین دادرسی کیفری قرار عدم صلاحیت از طرف دادستان و قرارموقوفی تعقیب از طرف دادستان و شاکی خصوصی قابل اعتراض شناخته شده است ، ب. ت. ب. اینکه قانونگذار بین قابل اعتراض بودن و فرجام خواهی فرق قائل شده است از وحدت ملاک این ماده نیز می توان قابل تجدید نظر بودن قرار منع پیگرد را تصور نمود . 5- درماده 427 قانون مزبور آراء دادگاههای کیفری جز در مواردی که قطعی است قابل تجدید نظر و فرجام شناخته شده است و در این ماده اشاره ای به قابل فرجام بودن همه آراء دادگاه کیفری یک نشده است . 6- درماده 273 قانون موصوف اشاره به حل اختلاف بین بازپرس و دادستان و اعتراض شاکی یا متهم به قرارهای قابل اعتراض شده است ، با عنایت به اینکه ماده 271 قانون مذکور مرجع رسیدگی به حل اختلاف و اعتراض به قرارها را مشخص کرده است در ذیل ماده 273 با قطعی دانستن رأی یا تصمیم دادگاه نسبت به قرارهای موصوف آراء دادگاه در تأیید قرار موقوفی یا منع پیگرد جرائم موضوع بندهای ( الف ، ب ، پ و ت ) ماده 302 را قابل تجدیدنظردانسته است بنابر این ب. ت. ب. اینکه مرجع رسیدگی به اعتراض نسبت به قرارهای منع یا موقوفی تعقیب متهم درباره جرائم موضوع ماده 302 بر اساس ماده 271 دادگاه کیفری یک است و رأی دادگاه دراین خصوص قابل تجدید نظر شناخته شده است و قانونگذار در بکار بردن کلمات تجدیدنظر و فرجام قاصد بوده است و به عبارت روشن تر اصل بر این است که قانونگذار عاقل و قاصد است و در بکار بردن کلمات به معنا و مفهوم آن توجه دارد و نمی توان الفاظ وکلمات قابل تجدید نظر بودن در ماده 273 و کلمات دادگاه تجدید نظراست درتبصره ماده 80 و کلمات قابل تجدید نظراست در ماده 390 قانون آیین دادرسی کیفری را حمل بر مسامحه قانونگذار در بکار بردن الفاظ دانست همچنانکه قانونگذار با تفکیک جهات قابل تجدید نظرخواهی درماده 434 ، جهات فرجام خواهی را به موجب ماده 466 از آن جدا نموده و بین این او افتراق ایجاد نموده است از این رو و بنا به جهات مذکور دادنامه فرجام خواسته قطع نظر از ماهیت آن و وجود یا عدم وجود نقائص تحقیقاتی ، قابلیت تجدید نظرخواهی را داشته و از باب فرجام خواهی قابلیت طرح را ندارد و مرجع رسیدگی به تجدید نظرخواهی نیز دادگاه تجدید نظر استان تهران است درنتیجه به لحاظ غیر قابل طرح بودن موضوع فرجام خواهی در دیوان عالی کشور پرونده به مرجع مرسل اعاده می گردد تا آن را به دادگاه تجدید نظر ارسال نمایند. شعبه 47 دیوان عالی کشور - رئیس و عضو معاون سید احمد طباطبائی - سید صالح سجادی فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی رای وحدت رویه شماره 768 مورخ 1397/01/21 هیات‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور | تعارض قانونی میان ماده 80 و ماده 428 قانون آیین دادرسی کیفری در تعیین مرجع تجدیدنظر و صلاحیت دیوان عالی کشور چون ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری برای تعیین شرایط خودداری مقام قضایی از تعقیب متهم و صدور قرار بایگانی پرونده به تصویب رسیده و تبصره آن نیز مرجع تجدیدنظر قرار موضوع این ماده (قرار بایگانی) و سایر قرارهای مربوط به جرائم مذکور در آن (جرائم تعزیری درجه هفت و هشت) را تعیین کرده است. تعمیم مقررات ماده مرقوم و تبصره آن به مقررات ماده 428 قانون آیین دادرسی کیفری که صلاحیت دیوان عالی کشور را در رسیدگی فرجامی نسبت به جرائم مذکور در آن صراحتاً بیان کرده است ب. ت. ب. موخر بودن این ماده نسبت به ماده 80 و نزدیک بودن آن به نظر مقنن، فاقد وجاهت قانونی است. جلسه هیات ‌عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف 97/3 راس ساعت 8:30 روز سه‌شنبه مورخ 1397/1/21 به ‌ریاست حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای … دیوان ‌‌عالی ‌‌کشور و با حضور حجت ‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای … محترم دادستان ‌کل‌ کشور و شرکت حضرات آقایان … و اعضای ‌معاون کلیه شعب دیوان‌عالی‌کشور، در سالن هیات‌ عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید و قرائت گزارش ‌پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌‌کننده در خصوص مورد و استماع نظر دادستان محترم ‌کل‌ کشور که به ‌ترتیب‌ ذیل منعکس ‌می‌گردد، به ‌صدور رای وحدت‌ رویه ‌قضایی شماره 768 - 1397/01/21 منتهی گردید. بر اساس گزارشات واصله از حوزه‌های قضایی تهران، کرمانشاه و گلستان، از شعب مختلف دیوان عالی کشور درباره مرجع صالح برای رسیدگی اعتراض مربوط قرار منع تعقیب دادگاه‌های کیفری یک در مورد تجاوز به عنف، در مرحله مقدماتی، آراء متفاوت صادر شده است که جریان پرونده‌های کلاسه 300022 و 200005 شعب سی و دوم و سی و ششم دیوان عالی کشور به عنوان نمونه ذیلاً منعکس می‌گردد: الف - حسب محتویات پرونده 300022 شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور آقای «م.پ» از آقای «م.گ» شکایت کرده و نوشته: متهم که صحبت از زنا و لواط با من می‌کرد و من از کارگرهای او بودم مرا یک روز به خانه دعوت کرد و می‌خواست آن عمل را با من انجام دهد و من مانع شدم. بعد با هم دوست شدیم یک روز مرا سوار ماشین کرد و به من آب‌هویج داد و بیهوش شدم وقتی که به هوش آمدم دیدم پاهایم خیس است، پزشکی قانونی موضوع دخول را تایید نکرده و شعبه دوم دادگاه کیفری یک قم طی دادنامه 231- 23/8/96 در مورد شکایت شاکی علیه متهم به علت عدم کفایت ادله اثباتی قرار منع تعقیب کیفری صادر کرده که پرونده بر اثر فرجام‌خواهی در شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور به شرح ذیل به صدور دادنامه 628 - 20/10/96 منتهی شده است: «ن. ب. ا. حسب تبصره ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری مرجع تجدیدنظر قرارهای قابل اعتراض مربوط به تحقیقات مقدماتی جرائمی که به طور مستقیم در دادگاه‌های کیفری رسیدگی می‌شود دادگاه‌های تجدیدنظر است بنابراین مورد قابلیت طرح در دیوان عالی کشور را ندارد مقرر می‌شود پرونده جهت اقدام مقتضی به دادگاه تجدیدنظر استان قم ارسال گردد.» ب - حسب محتویات پرونده کلاسه 200005 شعبه سی و ششم دیوان عالی کشور، شعبه سوم دادگاه کیفری یک استان کرمانشاه طی دادنامه 112- 27/10/95 در مورد اتهام آقای «ح.ع» مبنی بر ارتکاب زنای به عنف چنین رای صادر کرده است: «در خصوص شکایت خانم «ز - م» علیه آقای «ح - ع» دائر بر تجاوز به عنف با عنایت به اینکه شاکیه مدعی شده که متهم از اقوام وی م. ب. و به منزل ایشان رفته و با عنف و اکراه از دبر با وی زنا نموده اما هیچ دلیلی در این خصوص وجود ندارد و متهم نیز منکر ارتکاب این جرم م. ب.. بنابراین دادگاه به لحاظ جریان اصل اساسی برائت و فقدان ادله شرعی و قانونی در جهت انتساب جرم به نامبرده مستنداً به اصل 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد 3 و 383 از قانون آیین دادرسی کیفری قرار منع تعقیب وی را صادر و اعلام می‌نماید رای صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل فرجام‌خواهی در دیوان محترم عالی کشور م. ب..» بر اساس فرجام‌خواهی شاکیه پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه سی و ششم ارجاع گردیده و هیات محترم شعبه پس از قرائت گزارش عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی دادیار محترم دیوان عالی کشور به صدور دادنامه 3068 - 14/13/95 مبادرت نموده‌اند: «ب. ت. ب. محتویات پرونده و ملاحظه لایحه اعتراضی ف. خ. نسبت به قرار منع تعقیب فوق‌الذکر که به لحاظ فقد ادله اثباتی جرم صادر شده است ایراد و اشکال موثری وجود ندارد و قرار صادره مستنداً به بند الف ماده 469 قانون آیین دادرسی کیفری مذکور ابرام می‌شود.» که ب. ت. ب. مراتب مذکور در فوق چون از شعب سی و دوم و سی و ششم دیوان عالی کشور در مورد صلاحیت مرجع رسیدگی کننده اعتراضات مربوط به قرارهای منع تعقیب کیفری متهمان به ارتکاب تجاوز به عنف که مستقیماً در دادگاه‌های کیفری یک مطرح شده با اختلاف استنباط از مقررات قانون آیین دادرسی کیفری، آراء متفاوت صادر شده است لذا به منظور جلوگیری از صدور آراء متهافت، نظر هیات عمومی را به منظور ایجاد وحدت رویه درخواست می‌نماید. معاون قضایی دیوان عالی کشور - حسین مختاری ب: نظریه نماینده دادستان کل کشور «بر اساس قانون جدید آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 پرونده‌ها در سه مورد به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود و دادسرا حق انجام تحقیقات مقدماتی را ندارد: 1- پرونده‌های مشمول موضوع ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری. 2- پرونده‌های مشمول موضوع تبصره یک ماده 285 قانون آیین دادرسی کیفری. 3- پرونده‌های مشمول موضوع ماده 306 همان قانون که موضوع مورد اختلاف بین این دو شعبه دیوان عالی کشور مربوط به همین قسم سوم است. دادگاه‌های کیفری در خصوص رسیدگی به اینگونه پرونده‌ها که به طور مستقیم در آن دادگاه مطرح می‌شود دو حیثیت دارند یکی حیثیت انجام تحقیقات مقدماتی که اولاً و بالذات در صلاحیت نهاد دادسرا است و قانونگذار به دلایلی آن را استثناء در صلاحیت دادگاه قرار داده است و دیگری حیثیت رسیدگی و صدور رای، همه مطالب و استدلالهایی که در تایید نظر شعبه سی و ششم دیوان عالی کشور مبنی بر اینکه صلاحیت رسیدگی در مانحن‌فیه با دیوان عالی کشور است گفته می‌شود مربوط به حیثیت دوم دادگاه کیفری یعنی حیثیت رسیدگی و صدور رای است که از موضوع بحث ما خارج است در فرض مساله که دادگاه کیفری یک در پرونده‌ای که به طور مستقیم در آن دادگاه مطرح شده قرار منع تعقیب صادر کرده است، تبصره ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری در مقام بیان مرجع واجد صلاحیت رسیدگی به این قرار مقرر می‌دارد: مرجع تجدیدنظر قرارهای قابل اعتراض مربوط به تحقیقات مقدماتی جرایمی که به طور مستقیم در دادگاه رسیدگی می‌شوند، دادگاه تجدیدنظر است. و از سوی دیگر ذیل ماده 341 قانون آیین دادرسی کیفری، انجام تحقیقات مقدماتی در پرونده‌هایی را که به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود بر عهده همان دادگاه قرار داده است. بنابراین چنانچه دادگاه کیفری یک در پرونده‌هایی که به طور مستقیم در آن دادگاه مطرح شده است در مرحله انجام تحقیقات مقدماتی قرار منع تعقیب صادر کند به نص تبصره ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری مرجع تجدیدنظر نسبت به آن قرار، دادگاه تجدیدنظر استان م. ب.. منظور از مرحله انجام تحقیقات مقدماتی در دادگاه کیفری، مطابق ماده 383 قانون آیین دادرسی کیفری کلیه اقداماتی است که دادگاه قبل از صدور «قرار رسیدگی» انجام می‌دهد. اینکه گفته می‌شود ماده 428 قانون آیین دادرسی کیفری تبصره ماده 80 را تخصیص زده است به نظر می‌رسد صحیح نباشد زیرا موضوع این ماده مربوط به حیثیت دوم دادگاه کیفری است یعنی چنانچه دادگاه کیفری پس از صدور قرار رسیدگی وارد رسیدگی ماهوی شده و رای صادر نماید این رای قابل فرجام‌خواهی در دیوان عالی کشور م. ب. در حالی که موضوع بحث ما مربوط به حیثیت اول دادگاه کیفری (مرحله انجام تحقیقات مقدماتی) است. بنا به مراتب فوق نظر شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور مورد تایید است هر چند که این نظر با رای وحدت رویه شماره 754 صادره از هیات عمومی دیوان عالی کشور همخوانی ندارد.» ج: رای وحدت‌ رویه شماره 768 - 1397/01/21 هیات‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور چون ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری برای تعیین شرایط خودداری مقام قضایی از تعقیب متهم و صدور قرار بایگانی پرونده به تصویب رسیده و تبصره آن نیز مرجع تجدیدنظر قرار موضوع این ماده (قرار بایگانی) و سایر قرارهای مربوط به جرائم مذکور در آن (جرائم تعزیری درجه هفت و هشت) را تعیین کرده است. تعمیم مقررات ماده مرقوم و تبصره آن به مقررات ماده 428 قانون آیین دادرسی کیفری که صلاحیت دیوان عالی کشور را در رسیدگی فرجامی نسبت به جرائم مذکور در آن صراحتاً بیان کرده است ب. ت. ب. موخر بودن این ماده نسبت به ماده 80 و نزدیک بودن آن به نظر مقنن، فاقد وجاهت قانونی است لذا به نظر اکثریت اعضای هیات عمومی، رای شعبه سی و ششم دیوان عالی کشور در حدود انطباق با این نظریه، صحیح و قانونی تشخیص می‌گردد. این رای طبق مقررات ماده 471 قانون مذکور در فوق، در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاه‌ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است. هیات عمومی دیوان عالی کشور آرای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور حذف (ب. ت. ب. صدور رای وحدت رویه شماره 768) در تاریخ 10 بهمن 1394، دیوان عالی کشور به بررسی فرجام‌خواهی شاکی در خصوص اتهامات آدم‌ربایی، تهدید، توهین و لواط به عنف پرداخته است. شاکی در سال 1393 اقدام به ثبت شکایت نمود و در مراحل ابتدایی، متهم اتهامات را رد کرد. بازپرس در تاریخ 7 تیر 1394، به موجب قرار صادره، در خصوص اتهام‌های تهدید و آدم‌ربایی قرار منع پیگرد صادر و در خصوص فحاشی قرار مجرمیت صادر کرد. همچنین، در رابطه با اتهام لواط به عنف و اکراه، قرار عدم صلاحیت به شایستگی محاکم کیفری یک صادر گردید. پس از ارجاع پرونده به دادگاه کیفری یک، به دلیل عدم حضور شاکی و عدم ارائه دلیل کافی، بر اساس مواد 8 و 383 قانون آیین دادرسی کیفری، قرار منع تعقیب صادر شد. شاکی به این رای اعتراض کرده و فرجام‌خواهی خ. ر. ب. دیوان عالی کشور تسلیم نمود. دیوان با استناد به مواد 427، 428، 433، 435، 436 و 390 قانون آیین دادرسی کیفری، به این نتیجه رسید که قرار منع پیگرد قابلیت تجدید نظر دارد و فرجام‌خواهی قابل طرح در دیوان نیست. در نتیجه، پرونده به مرجع مرسل اعاده و به دادگاه تجدید نظر ارسال گردید. تاریخ دادنامه قطعی: 1394/11/10 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: مرجع تجدید نظر خواهی از قرار منع تعقیب صادره از دادگاه کیفری یک دادگاه تجدید نظر استان م. ب. نه دیوان.در جرایمی که به طور مستقیم در دادگاه رسیدگی می‌شود،قرار منع تعقیب صادره توسط دادگاه کیفری یک،در دادگاه تجدیدنظر استان قابل اعتراض است. رای خلاصه جریان پرونده شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- تاریخ: 1394/11/10 آقای ر. خ. متولد 1376/10/05 علیه آقای ع.الف. به اتهام آدم ربایی - تهدید و توهین و لواط به عنف و اکراه شکایت درخواست رسیدگی می نمایند تاریخ وقوع بزه سال 1393 تعیین شده است در تاریخ 1394/02/15 وکیل شاکی درشعبه چهارم بازپرسی شهریار که پرونده جهت رسیدگی به آن شعبه ارجاع شده بود، حاضر شده و توضیحات خود را ارائه نموده است در تاریخ 1394/03/24 از آقای ع.الف. 19 ساله تبعه افغانستان در خصوص موضوع شکایت تحقیق و او اتهامات را انکار نموده است متعاقبا بازپرس مرجوع الیه طی قرار شماره --- - 1394/04/07 درباره اتهام آقای ع.الف. دائر بر تهدید و آدم ربایی قرارمنع پیگرد صادر و درباره اتهام فحاشی نیز قرارمجرمیت (قرارجلب به دادرسی) صادرکه مورد موافقت دادستان شهریار واقع شده و سپس در مورد اتهام فحاشی کیفرخواست تنظیم گردیده است. متعاقب آن بازپرس محترم درباره شکایت آقای ر. خ. علیه ع.الف. دائر به لواط به عنف و اکراه قرارعدم صلاحیت به شایستگی محاکم کیفری یک شهریار (کیفری یک تهران مستقر درشهریار) صادر که مورد موافقت دادستان نیز واقع شده است. پس از ارجاع پرونده به دادگاه کیفری یک شهریار شاکی جهت اخذ توضیح و ارائه دلیل دعوت شده است. این اخطاریه در تاریخ 1394/07/23 به نحو قانونی ابلاغ و سپس دادگاه در تاریخ 1394/08/10 در وقت فوق العاده تشکیل جلسه داده و با اعلام ختم تحقیقات طی دادنامه شماره --- - 1394/08/10 با این استدلال که شاکی جهت ارائه دلیل حاضر نگردیده و دلیل کافی که مثبت وقوع بزه موصوف باشد وجود ندارد با استناد به مواد 8 و 383 قانون آیین دادرسی کیفری قرارمنع تعقیب مشتکی عنه آقای ع.الف. را صادرنموده و این قرار قابل فرجام در دیوان عالی کشور شناخته شده است. دادنامه مزبور در تاریخ 1394/09/04 به آقای …. الف. وکیل شاکی به نحو قانونی و در تاریخ 1394/09/18 به نحو واقعی به شاکی ابلاغ گردیده است متعاقبا آقایان …. الف. و ب. ب. به وکالت از شاکی طی لایحه فرجام خواهی که به شماره و تاریخ 0004 - 1394/09/25 ثبت دفتر دادگاه شده، نسبت به دادنامه مزبور فرجام خواهی نموده‌اند پرونده پس از ارسال به دبیرخانه دیوان عالی کشور و ثبت به کلاسه فوق به این شعبه ارجاع شده است.هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای … عضو ممیزو اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره --- - 1394/08/10 فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد: رای شعبه دیوان عالی کشور در خصوص فرجام خواهی آقای ر. خ. نسبت به دادنامه شماره --- - 1394/08/10 شعبه هفدهم دادگاه کیفری یک استان تهران مستقر در شهریار که به موجب آن درباره شکایت ف. خ. علیه آقای ع.الف. دائر بر لواط (تجاوز) به عنف و اکراه قرار منع پیگرد صادر و این قرار قابل فرجام دانسته شده است ن. ب. ا.: 1 - قانونگذار درمواد مختلفی در قانون آیین دادرسی کیفری از جمله مواد 427 ، 428 ، 433 ، 435 و 436 با اشاره به تجدید نظر از احکام، فرجام‌خواهی از آن را جدا نموده است. 2 - به موجب ماده 383 قانون مذکور درمواردی که پرونده به طور مستقیم در دادگاه کیفری یک مطرح و مورد رسیدگی قرارمی گیرد چنانچه پس از پایان تحقیقات مقدماتی دلائلی جهت انتساب اتهام به متهم وجود نداشته باشد دادگاه اقدام به صدور قرارمنع پیگرد می‌نماید والا مکلف است با صدور قرار رسیدگی دستور تعیین وقت رسیدگی را صادر نماید که در این صورت چنانچه دادگاه عقیده بر بی گناهی متهم داشته باشد اقدام به صدور حکم بر برائت متهم می‌نماید. 3 - در تبصره ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری قید شده است که مرجع تجدید نظر قرار موضوع این ماده و سایر قرارهای قابل اعتراض مربوط به تحقیقات مقدماتی جرائمی که به طور مستقیم دردادگاه رسیدگی می‌شود دادگاه تجدیدنظر است. 4 - در ماده 390 قانون آیین دادرسی کیفری قرار عدم صلاحیت از طرف دادستان و قرارموقوفی تعقیب از طرف دادستان و شاکی خصوصی قابل اعتراض شناخته شده است، ب. ت. ب. اینکه قانونگذار بین قابل اعتراض بودن و فرجام خواهی فرق قائل شده است از وحدت ملاک این ماده نیز می توان قابل تجدید نظر بودن قرار منع پیگرد را تصور نمود. 5 - در ماده 427 قانون مزبور آراء دادگاه‌های کیفری جز در مواردی که قطعی است قابل تجدید نظر و فرجام شناخته شده است و در این ماده اشاره ای به قابل فرجام بودن همه آراء دادگاه کیفری یک نشده است. 6 - در ماده 273 قانون موصوف اشاره به حل اختلاف بین بازپرس و دادستان و اعتراض شاکی یا متهم به قرارهای قابل اعتراض شده است، با عنایت به اینکه ماده 271 قانون مذکور مرجع رسیدگی به حل اختلاف و اعتراض به قرارها را مشخص کرده است در ذیل ماده 273 با قطعی دانستن رای یا تصمیم دادگاه نسبت به قرارهای موصوف آراء دادگاه در تایید قرار موقوفی یا منع پیگرد جرائم موضوع بندهای (الف، ب، پ و ت) ماده 302 را قابل تجدیدنظردانسته است بنابر این ب. ت. ب. اینکه مرجع رسیدگی به اعتراض نسبت به قرارهای منع یا موقوفی تعقیب متهم درباره جرائم موضوع ماده 302 بر اساس ماده 271 دادگاه کیفری یک است و رای دادگاه دراین خصوص قابل تجدید نظر شناخته شده است و قانونگذار در به کار بردن کلمات تجدیدنظر و فرجام قاصد بوده است و به عبارت روشن تر اصل بر این است که قانونگذار عاقل و قاصد است و در به کار بردن کلمات به معنا و مفهوم آن توجه دارد و نمی توان الفاظ وکلمات قابل تجدید نظر بودن در ماده 273 و کلمات دادگاه تجدید نظراست درتبصره ماده 80 و کلمات قابل تجدید نظراست در ماده 390 قانون آیین دادرسی کیفری را حمل بر مسامحه قانونگذار در به کار بردن الفاظ دانست همچنانکه قانونگذار با تفکیک جهات قابل تجدید نظرخواهی در ماده 434 ، جهات فرجام خواهی را به موجب ماده 466 از آن جدا نموده و بین این او افتراق ایجاد نموده است از این رو و بنا به جهات مذکور دادنامه فرجام خواسته قطع نظر از ماهیت آن و وجود یا عدم وجود نقائص تحقیقاتی، قابلیت تجدید نظرخواهی را داشته و از باب فرجام خواهی قابلیت طرح را ندارد و مرجع رسیدگی به تجدید نظرخواهی نیز دادگاه تجدید نظر استان تهران است درنتیجه به لحاظ غیر قابل طرح بودن موضوع فرجام خواهی در دیوان عالی کشور پرونده به مرجع مرسل اعاده می‌گردد تا آن را به دادگاه تجدید نظر ارسال نمایند. شعبه --- دیوان عالی کشور - رئیس و عضو معاون