آرای حاوی عدم استماع دعوای تنفیذ وصیت نامه — آنچه مستنبط است اینکه امضاء خود خ

شعبه ششم دادگاه تجدید نظر استان چهارمحال و بختیاری در این مورد طی دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۳۸۱۴۷۰۰۹۵۹ مورخ ۱۳۹۷/۸/۲۸ با بیان زیر، مستندا به مواد ۲، ۷ و ۳۴۹ قانون یاد شده قرار عدم استماع تجدید نظر خواهی ت. ن. خ. را صادر و اعلام نمود . البته به نظر می رسد که منظور قانونگذار از حکم در این ماده، ناظر به عنوان اعم آن یعنی رأی است. صرف نظر از اینکه این موضوع خواسته جدیدی بوده یا اصلا خواسته نبوده و وفق ماده ۹۸ ق..د.م، مطرح شده یا خیر، ... به جهت اینکه در مرحله نخستین، راجع به آن نفیا یا اثباتاً اظهارنظر قضایی در قالب رأی به عمل نیامده است ..» ولی برای نمونه دیگر میتوان به دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۳۸۴۳۷۰۰۵۳۰ شعبه هشتم دادگاه تجدید نظر استان چهارمحال و بختیاری در مقام تجدیدنظر نسبت به دادنامه شماره ۹۶۰۹۹۷۳۸۳۴۴۰۱۰۵۱ مورخ ۱۳۹۶/۱۰/۳۰ شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی شهرستان بن اشاره کرد. در پرونده کلاسه ۹۴۰۹۹۸۳۸۳۴۴۰۰۳۵۸ شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی شهرستان بن خانم ج.د. فرزند عوض د. ب. ط. سایر وراث مرحوم عوض د. به خواسته تنفیذ وصیت نامه عادی ۱۳۹۴/۶/۶ بین خواهان و آن مرحوم مطرح و در توضیح عنوان نمود که آن مرحوم سه دانگ از ملک مسکونی خ. ر. ب. نفع وی وصیت نموده ولی یکی از وراث آن مرحوم منکر وصیت نامه است. دادگاه با ورود در ماهیت امر و تحقیق از گواهان و ارجاع امر به کارشناس امضاء، نهایتاً طی دادنامه شماره ۹۶۰۹۹۷۳۸۳۴۴۰۱۰۵۱ مورخ ۱۳۹۶/۱۰/۳۰ حکم بر تنفیذ وصیت نامه عادی تا ثلث اموال حین فوت به شرح زیر صادر نمود: آنچه مستنبط است اینکه امضاء خود خ. ر. ا. ذیل وصیت نامه عادی ۱۳۹۴/۰۶/۰۶ از ناحیه کارشناس خط تأیید شده هر چند این نظریه مورد اعتراض غیر موجه وکیل خوانده قرار گرفته است. اثر انگشت منتسب به موصی مرحوم عوض از ناحیه کارشناس غیر قابل بهره برداری اعلام شده است. شهود ذیل وصیت نامه با اتیان سوگند شرعی صحت وصیت عادی را مورد تایید قرار داده اند. هرچند در بیان جزئیات اختلاف بین اظهارات شهود وجود دارد، لیکن اساس و اصل تنظیم وصیت را مخدوش نمی نماید. خ. ر. د. نیز صحت وصیت نامه را مورد اذعان قرار داده است. بنا به مراتب فوق، به نظر این دادگاه دعوی خ. د. خ. تنفیذ وصیت نامه عادی وارد و ثابت تشخیص مستندا به مواد ۱۹۸، ۵۱۵ و ۵۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی حکم به تنفیذ وصیت نامه عادی مورخ ۱۳۹۴/۶۱۶ تا میزان ثلث اموال حین الفوت موصی صادر و اعلام می گرد.» ملاحظه میشود که دادگاه بدوی نسبت به مازاد ثلث وصیت اظهارنظر نکرده است. با تجدیدنظر خواهی وکیل خ. ن. ب. قید تا ثلث اموال حین فوت و درخواست حذف و نقض این قید، شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان چهارمحال و بختیاری طی دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۳۸۴۳۷۰۰۵۳۰ عبارت «تا ثلث اموال حین قوت را از رأی بدوی حذف نمود. استدلال این دادگاه برای این اقدام این است که خوانده به وصیت مازاد بر ثلث بر فرض تحقق ایرادی نکرده است. در دادنامه تجدیدنظر آمده است: موصی له، آقای ی.د. فرزند عوض نسبت به وصیت مازاد بر ثلث به فرض تحقق) ایرادی نکرده لذا دادگاه عبارت تا میزان ثلث اموال حسین الفوت موصی را از دادنامه حذف و با این اصلاح دادنامه تجدید نظر خواسته را مستند به ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی و به طرفیت آقای ید تأیید و اعلام میدارد. رای صادره قطعی است.» اشکالی که در رأی دادگاه تجدیدنظر ملاحظه میشود این است که مازاد بر ثلث وصیت نفیاً یا اثباتاً موضوع رأی بدوی نبوده و لذا امکان رسیدگی تجدیدنظر نسبت به آن فراهم نبوده است و دادگاه تجدید نظر بایستی پرونده را جهت اظهار نظر در این خصوص به دادگاه بدوی باز می گردانید ت استماع ناپذیری ادعای جدید در مرحله تجدید نظر مطابق ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م، ادعای جدید در مرحله تجدید نظر مسموع نخواهد بود. لذا در صورت طرح ادعای جدید د. ا. م. دادگاه تجدیدنظر قرار عدم استماع صادر می کند یا اینکه بدون توجه به ادعای جدید در مورد رأی بدوی اظهارنظر مینماید و به هر صورت ادعای جدید از جهات نقض رأی تجدیدنظر خواسته نخواهد بود.