آیا تضمین سرمایه یا سود برای سرمایه گذار صحیح است؟ به دلالت

۱۱ آیا تضمین سرمایه یا سود برای سرمایه گذار صحیح است؟ به دلالت ماده ۵۵۸ قانون مدنی، شرط ضمان برای عامل یا مضارب نمی توان کرد. مثلاً بگویند اگر ضرری وارد آید عامل نیز مسئول خسارت باشد. در این صورت، عقد مضاربه باطل است زیرا تعهد مضارب تعهد به وسیله است نه نتیجه و ید او نیز امانی میباشد، به همین جهت قانون گذار این شرط را خلاف مقتضای مضاربه دانسته است. دکتر کاتوزیان در توضیح این حکم بیان میدارد عامل به نیابت از طرف مالک تجارت میکند و اثر اساسی عقد نیز اعطای همین نمایندگی به او است. معنی انعقاد قرارداد از طرف نماینده این است که پیمان را می بندد، ولی آثار این پیمان دامن گیر اصیل می شود. بر همین اساس این زیانها در مرحله اول باید از سود حاصل از تجارت و در مرحله دوم از سرمایه و سرانجام از دارایی مالک جبران شود. پس اگر شرط شود که خسارت متوجه مالک نخواهد شد. بدین معنی است که آثار معامله در دارایی نماینده ظاهر شود و این نتیجه با مفهوم نیابت و در نتیجه مقتضای مضاربه مخالف است کاتوزیان عقود معین ج ۲، ش ۷۱). لازم به ذکر است قانون گذار ایران یک راه فرار از این مقرره یا دور زدن قانون را در انتهای ماده ۵۵۸ قانون مدنی آموزش داده است و بیان نموده ... مگر اینکه به طور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجاناً به مالک تملیک کند.