ا بودان و لربورپی ژونیره همان، ش ۱۲۸۶ — رویه قضایی نیز پیش از حذف مواد

۲۹۲. دو استثنای استخراج شده از رویه قضایی: از مطالعه آراء دیوان عالی درباره استثناهای ماده ۱۳۰۹ ق.م. و پذیرش شهادت دو استثنای دیگر استنباط می شود که پیش از این به آنها اشاره شد (ش ۲۸۹)، و اکنون به تصریح بیشتر می پردازیم ا دعوای شخص ثالث بر دو طرف قرارداد منع ماده ۱۳۰۹ ق.م. درباره کسانی معقول است که امکان تحصیل سند برای اثبات ادعای خود داشته اند. دو طرف قرارداد و سایر اشخاصی که در تنظیم سند دخالت داشته اند از این امکان بهره مند بوده اند، زیرا می توانستند برای مقصود واقعی خود سند تحصیل کنند، پس آنان و قائم مقام ایشان نمی توانند خلاف مفاد و مندرجات سندی را که خود پرداخته اند با شهادت یا اماره اثبات کنند. ولی اشخاص ثالث به طور معمول چنین امکانی ندارند و عقل سلیم حکم میکند که اگر ادعای ایشان درباره نادرستی اعلام های مندرج در سند قابل رسیدگی و پذیرفتنی است وسیله ای هم برای اثبات در اختیارشان قرار گیرد و در انتخاب دلیل آزاد باشند. وانگهی قرارداد نسبت به دیگران پدیده ای قابل احترام و استناد است، همچون واقعه حقوقی که در اجتماع رخ داده و آثاری بجای نهاده است. ولی، این واقعه مورد استناد در زمره اعمال ارادی آنان نیست تا در این رابطه نیز تابع احکام اثبات عمل حقوقی باشد. پس شخص ثالثی که می خواهد خلاف مفاد یا مندرجات سند را اثبات کند در حکم کسی است که در پی اثبات خلاف واقعه حقوقی است. این است که دیوان عالی کشور در حکم شماره ۲۰/۸/۲۹۸/۳۲۰ اعلام می کند: «<a class="artref" href="/ماده/ماده-1309-a_0815110236971">ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی</a> ناظر است به کسانی که خود و یا جانشین قانونی او در تنظیم سند رسمی شرکت داشته است...». ادعای جعل در صورتی که ادعای نادرستی مفاد و مندرجات سند به دلیل تقلب و دارای اوصاف جعل باشد ادعا را با شهادت می توان اثبات کرد. در رویه قضایی فرانسه و بسیاری از دادگاه ها ادعای تقلب نسبت به قانون و صوری بودن عقد را هم تابع همین حکم می دانند. ولی در رویه قضایی ما نشانی از آن دیده نمی شود و آنچه رخ داده است ادعای تقلب و صوری بودن و نادرستی اعلام های سند از سوی اشخاص ثالث است که به فرض نخست باز می گردد. می رسد. ۲۹۳. اثر قرارداد خصوصی آیا منع پذیرش شهادت از قواعد امری است؟ ظاهر از حکم ماده ۱۳۰۹ ق.م. در مورد عدم پذیرش شهادت برخلاف مفاد و مندرجات سند معتبر این است که دادگاه قطع نظر از ایراد خوانده باید از استماع شهادت خودداری کند و دیوان کشور می تواند حکمی را که بر پایه چنین شهادتی صادر شده است نقض کند. به بیان دیگر ماده ۱۳۰۹ حاوی یک قاعده امری وابسته به نظم عمومی است. رویه قضایی نیز پیش از حذف مواد ۱۳۰۶ به بعد ق.م. از همین نگرش پیروی می کرد و هیچ گاه قرارداد خصوصی یا گذشت طرف دعوا را مبنای تجاوز به آن نمی کرد. آرایی که از نقض و ابرام آراء مبتنی بر شهادت به جا مانده است، آشکارا نشان می دهد که دادگاه ها و دیوان <a class="artref" href="/ماده/ماده-1309-a_0815110236971">ماده ۱۳۰۹ ق.م</a> را قانون امری تلقی میکنند. پس باید دید آیا اصل آزادی پذیرش دلیل که با حذف مواد مانع پذیرش شهادت از روح قانون استنباط می شود اثری در طبع حکم ماده ۱۳۰۹ دارد یا باید آن را همچنان امری شمرد؟ واقعیت را موضع رویه قضایی در در آینده معین می کند. ولی به عنوان مقدمه باید گفت که در فرانسه مهد قاعده عدم پذیرش شهادت در آغاز تصویب قانون مدنی آن را قاعده امری و مربوط به نظم عمومی می دانستند. ولی رویه قضایی آن را از قواعدی شمرد که برای حفظ حقوق خصوصی بدهکار وضع شده است. از این ۱ رک ابری ورو، همان، ش ۷۶۱ - بودان، همان. تعبیر نتایج قابل ملاحظه و مهمی گرفته شده است؛ از جمله این که (1) دو طرف دعوا میتوانند توافق کنند که در رسیدگی به ادعا شهادت و اماره نیز پذیرفته شود یا از حق خود در زمینه منع پذیرش شهادت صرف نظر کنند. این توافق ممکن است صریح باشد با ضمنی . پس طرفی که در استماع شهادت شرکت می کند یا بر صدور قرار اعتراض نمی کند، دیگر حق ندارد نسبت به پذیرش شهادت از سوی دادگاه ایرادی اظهار دارد و به عدم رعایت ماده ۱۳۴۱ استناد کند. (۲) دادگاه نمی تواند از پیش خود و به منظور رعایت ماده ۱۳۴۱ درخواست تحقیق از گواهان را رد کند. (۳) به استناد رعایت نشدن ماده ۱۳۴۱ نمی توان برای نخستین بار به دیوان کشور شکایت کرد. با وجود این اگر پذیرفته شود که ماده ۱۳۰۹ ق.م. به عنوان متنی معتبر قابل اجرا است به نظر می رسد که اعمال آن چهره امری دارد و به دشواری می توان به دلیل تراضی صریح یا ضمنی اصحاب دعوا از اجرای آن چشم پوشید. زیرا، در حقوق ما حقگزاری خدمتی عمومی و به منظور کشف واقع و اجرای عدالت صورت می پذیرد و قاعده ای که اختیار دادگاه را در این زمینه محدود می سازد چهره استثنایی و امری دارد چنان که در فرانسه نیز جمعی از اندیشمندان بر رویه قضایی خرده گرفته اند و دادگاه های بلژیک و لوکزامبورگ احکام مربوط به پذیرش دلیل را از قواعد مربوط به نظم عمومی می دانند.