از آرای نادرست و برخلاف قوانین و اصول دادرسی مانند حق دفاع

از آرای نادرست و برخلاف قوانین و اصول دادرسی مانند حق دفاع، هر صاحب نظری را مردد میکند. صرف نظر از آرای نهادهای داوری و داورانی که در این زمینه اطلاعات کافی دارند، تجربه نشان می دهد که رقم قابل توجهی از آرای داوری نادرست است و در دادگاه ابطال میشوند یا دادگاه ها به سختی از آنها دفاع می نمایند؛ در چنین وضعیتی چگونه میتوان از قابل اسقاط بودن اعتراض دفاع نمود و آن را در پرتوی برخی از اصول و قواعد حقوقی مانند آزادی قرار دادی تقویت نمود؟ همچنین قواعدی را که برای رأی دادگاه مقرر شده است نمی توان عیناً در مورد آرای داوری نیز اعمال کرد زیرا تردیدی که بیان شد، در مورد دادرس و دادگاه وجود ندارد و دادرس هم اطلاعات حقوقی و تخصصی دارد و هم رأی خود را بر اساس نظرات کارشناسی و دلایل اثبات صادر می کند. بنابراین هر چند امکان اشتباه در این آرا نیز وجود دارد اما نمی توان از اطمینان معقولی که در مورد آرای دادگاه ها وجود دارد چشم پوشی کرد و آن را در رابطه ی با آرای داوری نیز محقق دانست. برخلاف تصور برخی در مواردی که امکان اسقاط مورد تردید باشد باید جانب اصل عدم را تقویت نمود نه اختیار و آزادی اراده زیرا تردید در این امر نه تنها به موضوع» که به حکم» نیز بر می گردد و در این وضعیت باید از بقای حق اعتراض دفاع نمود. ۵۶۷ فرق حق و حکم در این است که حق قابل اسقاط نقل و انتقال است اما حکم این طور نیست و به ارث هم نمی رسد مانند اجازه و رد عقد فضولی یا فسخ عقد جایز اما معیار تشخیص حق و حکم به نظر فقیه است که بر اساس آثار و لوازم آن تصمیم می گیرد یا بر اساس تعبیری که در ادله شرعی آمده به اینکه حق است یا حکم و یا بر اساس شهرت یا معیارهای دیگر فقیه می تواند تصمیم بگیرد. اما اگر فقیه دچار تردید شد باید به اصل رجوع کرد به این صورت که اصل، عدم حق م. ب.. و أما المشخص المائز بین الحق و الحکم فمرجعه إلی نظر الفقیه، و ما یستنبطه الفقیه من آثار الشیء و لوازمه، أو من التعبیر عنه فی لسان الشارع بلفظ الحق أو الحکم، أو الشهرة، أو غیر ذلک مما یرجح نظر الفقیه إلی کون الشیء حقا أو حکما و أما مع که و و عدم المرجح عنده لأحد الطرفین فالمرجع إلی الأصل الأصیل، و هو أصالة عدم الحق». لاری التعلیقة علی المکاسب جلد ۲، ص ۲۷۴ بسیاری از فقها قابل اسقاط بودن حق را ضابطه تمایز حق و حکم می دانند. بجنوردی القواعد الفقهیه جلد ۳، ص ۳۰۱، ص ۳۱۳ جلد ۷، ص ۸۵ سید عباس مدرسی یزدی، نموذج فی الفقه الجعفری، ص ۶۱۸ رشتی، میرزا حبیب الله، فقه الامامیه، قسم الخیارات، ص ۱۰۳؛ روح الله الموسوی الخمینی کتاب البیع جلد ۴، ص ۱۶۱ گفته اند که در صورت تردید بین حق و حکم به عموم ادله یا اصول عملیه نمی توان تمسک کرد زیرا تمسک به عموم در شبهات موضوعی است؛ اصول نیز با هم معارض هستند و ساقط میشوند بنابراین باید آثار مشترک بین آن دو را مترتب نمود اما آثار مختص هر کدام اعمال نمی شود. اگر عنوان حق» محرز شد اما بین قابلیت اسقاط نقل و انتقال آن تردید باشد یا عرفاً امکان صدق حق قابل اسقاط بر آن احراز نشود، باید به اصول عملیه تمسک کرد همانند آنچه بین حق و حکم بیان شد. مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، جلد ۳، ص ۲۸۹؛ برخی دیگر اصل را بر عدم سقوط و عدم تحقق نقل و انتقال می دانند و تمسک به عمومات را ممکن نمی دانند. مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام جلد ۱۶، ص ۲۰۶؛