اصول عملی در قوانین — میرزا نائینی و کاظمینی

برای مثال در بیشتر موارد مال در دست صاحب آن است و ظاهر حکم میکند که متصرف از راه مشروع بر آن استیلا یافته است ولی مواردی هم که شخص به زور و قهر بر مال دیگری مسلط شده کم نیست. منتها، قانونگذار این حالتهای استثنایی را ندیده می گیرد و حکم غالب را قاعده کار دادرس می سازد. تصرف به عنوان مالکیت را دلیل مالکیت می شناسد (ماده ۳۵ ق.م.) و هر تصرف را تا زمانی که خلاف آن ثابت نشده مشروع می داند ماده ۷۴۷ ق.آ.د.م.). همچنین از آن رو که اطفال متولد در زمان زوجیت غالباً از رابطه زن و شوهر به وجود می آید، به طور کلی این گونه کودکان را از آن شوهر می داند. ۱ در اصول نیز این بحث وجود دارد. منتها اماره در فقه معنی وسیعتری دارد و به هر دلیل که به خودی خود و بی آن که نیاز به حکم شارع باشد، درباره واقع ایجاد ظن کند، اماره گفته می شود مانند شهادت و خبر واحد بنابراین تفاوت اصلی اماره و اصل در این است که اماره خود به خود کاشف از واقع است و شارع ظنی را که از این راه به دست می آید جانشین علم می سازد و اصل عملی در موارد شک به کار می رود و راهی به واقع ندارد. ولی اماره به معنای محدودی که در قانون مدنی آمده است، با اصول عملی شباهت زیادی دارد. ۲ میرزا نائینی و کاظمینی، فوائد الاصول جزء چهارم، ص ۱۷۷ - استاد محمود شهابی، تقریرات اصول، ص ۱۲۳ - دکتر سید حسن امامی مقدمه جلد دوم حقوق مدنی به طور خلاصه هرگاه قانون ظنی را که در نتیجه غلبه به وجود آمده است به صورت قاعده دادرسی درآورد اماره قانونی به وجود می آید. در این گونه امور هدف قانونگذار ایجاد یک قاعده ثابت نیست؛ می خواهد راه کشف حقیقت را نشان دهد. اعتبار اماره تنها به خاطر دلالتی است که بر واقع دارد و چون مبنای آن را ظن بر غالب تشکیل می دهد، اگر دلیلی احتمال خلاف گمان را برساند، اماره نیز از اثر می افتد. چنان که ماده ۱۳۲۳ ق.م. در همین زمینه می گوید: «امارات قانونی در کلیه دعاوی... معتبر است، مگر آن که دلیل بر خلاف آن موجود باشد. در اصول عملی نیز امید رسیدن به واقع وجود دارد، زیرا قانونگذار عاقل بیهوده کسی را از اقامه دلیل بی نیاز نمی کند و در ترجیح یکی از دو طرف احتمال مصلحتی را در نظر می گیرد. منتها، گمانی که ایجاد شده به اندازه ای ضعیف است که خردمند به آن اعتماد نمی کند. ولی به هر حال در این وادی نیز باید راهی برگزید و چه بهتر که در این راه احتمال رسیدن به واقع بیشتر باشد. در چنین موردی است که قانونگذار تأسیس اصل عملی را لازم می بیند، اصلی که هدف آن در مرحله نخست رفع سرگردانی است نه کشف حقیقت. این که می گویند از اجرای اماره حکم واقعی به دست می آید و نتیجه به کار بستن اصل عملی حکم ظاهری است به دلیل این است که اماره را قانونگذار کاشف از واقع ساخته است، لیکن مصلحتی که او را در تمهید اصول عملی برانگیخته رفع سرگردانی دادرس است: یعنی می خواهد حکمی را که از این راه به دست می آید جانشین حکم واقعی سازد، بنابراین، طبیعی است که هرگاه اماره ای با اصل عملی تعارض پیدا کند، بر آن مقدم است. پس از این توضیح باید گفت با این که یقین سابق در پاره ای موارد ایجاد ظن بر استمرار می کند این موارد به اندازه ای نیست که ظن نوعی بر بقای حالت گذشته ایجاد کند. در بیشتر حالتهای استصحاب، گمانی در رسیدن به واقع وجود ندارد، خردمندان نیز مبنای کار خود را بر غالب می نهند و اعتنایی به یقین سابق نمیکنند. پس ظاهر این است که قانونگذار استصحاب را وسیله کشف حقیقت نساخته اصلی به وجود آورده است تا حالت تردید را از بین ببرد و راهنمای دادرس در انتخاب یکی از دو احتمال باشد.