الزام به انجام عمل معین در منازعات خانوادگی — از ظاهر این ماده بر می آید

قانونگذار در ماده ۴۲ قانون حمایت خانواده نهادی را جعل نموده که ب. ت. ب. احکام و ویژگیهای مقرر برای آن، بیشتر به یک تصمیم موقتی در پرتو دادرسی فوری شبیه است. به موجب این ماده صغیر و مجنون را نمی توان بدون رضایت ولی قیم مادر یا شخصی که حضانت و نگهداری آنان به او واگذار شده است از محل اقامت مقرر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد مگر اینکه دادگاه آن را به مصلحت صغیر و مجنون بداند و با در نظر گرفتن حق ملاقات اشخاص ذی حق این امر را اجازه دهد دادگاه در صورت موافقت با خارج کردن صغیر و مجنون از کشور، بنابر درخواست ذی نفع برای تضمین بازگرداندن صغیر و مجنون تامین مناسبی اخذ میکند. ذینفع ممکن است زوج یا زوجه ای باشد که فرزند مشترک در زمان درخواست تحت حضانت طرف دیگر است. رسیدگی به این درخواست به اقتضای موضوع باید به فوریت صورت گیرد. وانگهی متقاضی باید تامین مناسب ارائه دهد. این دو قید قرابت تصمیم مبتنی بر این مقرره را به یک تصمیم موقتی متمایز از یک تصمیم دائمی و حکم دادگاه نشان می دهد. از سویی موضوع این تصمیم یک اقدام خاص و رفتار فیزیکی است به نحوی که متقاضی فرزند صغیر یا مجنون را از کشور خارج می نماید. همچنین قانونگذار در ماده ۷ قانون مرقوم اموری از قبیل حضانت، نگهداری و ملاقات طفل و نفقه زن و محجور را که تعیین تکلیف آنها فوریت دارد، در فهرست موضوعات دستور موقت قرار داد و امتیاز ویژه ای به متقاضی اعطا کرده که اولاً نیازی به معرفی تامین ندارد. زیرا در این موارد فرض ضرر و خسارت برای طرف مقابل منتفی بوده و بر عکس بهبود وضع روحی و روانی فرزند حاصل خواهد شد. ثانیاً بر خلاف دستورات موقتی در سایر دعاوی تصمیم موقتی دادگاه خانواده نیازی به تایید و تنفیذ رئیس حوزه قضایی ندارد. از ظاهر این ماده بر می آید که موضوع دستور موقت در امور مذکور در قالب الزام به انجام عمل یا تظاهر یک رفتار فیزیکی مشخص است. در این صورت این مجوز به متقاضی اعطا میشود و اوست که می تواند فرزند را به قرار مذکور در دستور ملاقات نماید یا حضانت را به ترتیب مذکور در تصمیم موقتی معمول دارد و در نتیجه موضوع دستور بر خلاف قاعده ای که پیشتر ذکر کردیم به جای انعطاف به خوانده به خود متقاضی توجه دارد. اما این برداشت به اعتقاد نگارنده صحیح نیست و به نظر میرسد که موضوع دستور موقت حتی در قلمرو امور خانوادگی معطوف به خوانده است و الا اساساً دخالت خوانده در تقاضا لزومی نداشت. در حالی که این دخالت به قصد تحمیل موضوع بر او بود. لذا در همه این امور بایستی موضوع دستور را از انجام عمل خاص توسط متقاضی به منع از انجام امر توسط خوانده تعبیر نمود. به عبارت بهتر در این امور این خوانده است که بایستی مقدمات نگهداری ملاقات و حضانت طفل یا محجور را فراهم سازد و مانع و مزاحم حق متقاضی نشود. در اتخاذ تصمیم موقتی با موضوعات مذکور دادگاه خانواده حق دارد توافق زوجین را نادیده بگیرد. زیرا تمام تصمیمات دادگاه در این امر دایر مدار غبطه و مصلحت فرزند است و هرگونه توافق که منافی مصلحت طفل باشد بی اعتبار بوده و قرارداد خلاف نظم و قواعد آمره محسوب می شود. بنابراین دادگاه می تواند دستور مغایر با قرار و مدار والدین در امور مذکور در جهت صیانت از مصالح طفل صادر نماید مواد ۴۱) و ۴۵ قانون حمایت خانواده موضوع دیگری که در منازعات بین زوجین در قالب دستور موقت قابل تامل است؛ پرداخت نفقه م. ب.. هزینه نگهداری طفل و نفقه زن در ماده ۲۰ قانون سابق حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ بعنوان موضوع دستور موقت شناسایی شده بود. مقنن در ماده ۷ قانون فعلی حمایت خانواده بر این نهاد تاکید نمود. پرداخت بخشی از نفقه زوجه در قالب دستور موقت که به شکل یک اقدام و عمل معین تجلی می یابد، از این جهت مورد تردید است که بنا به اصول حاکم بر دادرسی فوری امری که خود محتاج به وضع حکم بوده و در قالب یک خواسته اصلی قرار می گیرد، قابلیت تعیین تکلیف فوری را ندارد. موضوع دستور موقت موضوع دعوای اصلی نیست، بلکه یک امر تبعی و موقتی است. پرداخت بخشی از نفقه بر اساس دستور موقت و سپس مطالبه کامل تفقه معوقه به موجب خواسته اصلی عنوان مشترک دارند و اولی تابع دومی و زمینه ساز تحقق آن نیست. اما به هر روی مقنن این موضوع را بر خلاف قاعده، موضوع دستور موقت قرار داد. در حقوق تطبیقی همین امر در قالب پرداخت موقت یا جبران موقت به موجب بندهای ۲، ۳، ۶ و ۷ ماده ۲۵ CPR می تواند موضوع دستور موقت باشد. در حقوق فرانسه هم پرداخت علی الحساب و پیش پرداخت در بند ۳ ماده ۷۷۱ CPC اصلاحی ۲۰۱۲ به موجب یک قرار موقتی تجویز شده است. در رویه دادگاه های خانواده تردید ناشی از ناهمگونی بین خواسته موقتی و خواسته اصلی مانع از آن نشده که این محاکم پرداخت بخشی از نفقه را آنجا که نیاز مبرم زوجه را احراز می نمایند، تجویز ننمایند. استقرار نفقه به عنوان موضوع دستور موقت در دو ماده ۷ و ۱۴ قانون حمایت خانواده این برداشت را تقویت می نماید. ه انجام عمل معین در قالب سرپرستی موقت کودک بی سرپرست یکی دیگر از تصمیمات موقتی در وجه انجام عمل سرپرستی کودک بی سرپرست برای مدت موقت است. به موجب ماده ۱۱ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست مصوب ۱۳۹۲ دادگاه صالح دادگاه محل اقامت درخواست کنندگان وفق ماده ۳۲) قانون مزبور به درخواست زوجین دارای شرایط قانونی مقرر در مواد قبلی قرار سرپرستی موقت و آزمایشی شش ماهه طفل فاقد سرپرست با شرایط مذکور در این قانون را صادر می نماید. این تصمیم موقتی بوده و پس از طی شرایط قانونی به درخواست صدور حکم سرپرستی دایم کودک موافق مواد ۱۳ به بعد همین قانون متصل می گردد. قرار سرپرستی آزمایشی تصمیم دادگاه صالح پیش از صدور حکم سرپرستی دائم برای مدت شش ماه است بند خ ماده ۱ آیین نامه اجرایی قانون مذکور مصوب ۱۳۹۴). بنابراین اگر چه این تصمیم یک نهاد خاص بوده و از دادرسی فوری متمایز است و حتی از حیث اخذ تامین و موافقت رئیس حوزه قضایی با دستور موقت متفاوت است اما به لحاظ موقتی بودن اتصال به یک تصمیم دائمی تعیین تکلیف نمودن یک امر خاص با شکل و ظاهر نهاد موقتی همخوانی دارد. انجام عمل در قالب پرداخت بخشی از خواسته دعوا گفتیم که موضوع دستور موقت در عین ارتباط حقوقی و منطقی با موضوع دعوای اصلی نباید تکرار آن باشد. عنوان تقاضا در دستور موقت با عنوان خواسته اصلی ضمن ارتباط لزوماً باید متمایز باشد. چنانچه دادگاه نسبت به جزئی از خواسته اصلی به موجب متوجه منافع خوانده موجب شده قانونگذار مانع تجویز و اعمال دستور موقت نسبت به اما تحولات در مسیر تکامل نهاد موقتی و نزدیکی به رویه قانونگذاران در کشورهایی نظیر فرانسه و انگلیس دخالت نهاد موقتی را برای تعیین تکلیف موقتی نسبت به بخشی از خواسته، تجویز نمود. از این رو پرداخت موقت یا جبران موقت با این که با موضوع اصلی همنام میباشد، جزئی از مأموریت قرار موقتی است. این مجوز سبب میشود که در زمانی که متقاضی ناچار به دستیابی بر قسمتی از خواسته است فرضاً ادامه زندگی زوجه در گرو دریافت جزئی از نفقه است توجیه عنصر فوریت وی بتواند از دستور موقت در نیل به خواسته مشروع خود بهره مند شود.