الزامی بودن اخذ تامین و دلایل توجیهی آن

تغییر لحن قانون گذار در ماده ۳۱۹ ق.آ.د.م و قید: دادگاه مکلف است ... از خواهان تامین مناسب اخذ نماید ... کثیری از حقوقدانان را به الزامی بودن اخذ تامین برای صدور دستور موقت معتقد ساخت به اعتقاد این گروه گرفتن تامین از ذی نفع قرار دستور موقت از تفاوت های قانون جدید و قدیم است. اجرای دستور موقت معمولا خساراتی را به طرفی که علیه او صادر شده وارد می نماید. قانون گذار در مقابل امتیازی که برای ذی نفع پیش بینی نموده و او را در امور فوری مجاز به گرفتن دستور موقت نموده او را مکلف می نماید که پیش از گرفتن دستور تامین دهد تا هرگاه دعوای او محکوم به رد گردید، طرف او برای دریافت خسارات مسلمی که از اجرای دستور موقت به او وارد شده با مشکلی روبرو نشود و بتواند از همین محل خسارت دریافت نماید. جعفر دانشنامه حقوقی جلد سوم. صص ۴۸۰، ۴۸۱ و ۴۸۴. رک متین دفتری دکتر احمد همان ماخذ. صص ۴۴۰ و ۴۴۱ و جعفری لنگرودی. دکتر محمد ص ۷۷ و زراعت دکتر عباس همان ماخذ. ص ۱۰۳۳. طرفداران اختیاری بودن تامین به این استدلال متوسل میشوند که فلسفه تامین خسارتی به خوانده وارد نمی شود. برای مثال در دعوای طلاق یا حضانت، صدور دستور موقت دایر بر ملاقات فرزند توسط مادر خسارتی را به دنبال ندارد و برعکس منطقی ندارد. در این ارتباط باید گفت بحث فقدان خسارت در برخی موضوعات تامین بوده، با ماده ۷ قانون حمایت خانواده وضع مشخصی یافته است. برابر این ماده در دعاوی خانواده از قبیل حضانت، نگهداری و ملاقات طفل و نفقه زن و محجور، صدور دستور موقت نیازی به اخذ تامین از متقاضی ندارد. بنابراین این دغدغه در این مصادیق که چرا باید دادگاه از متقاضی دستور تامین بخواهد؟ منتفی شده است. از سویی وضع همین مقرره نشان می دهد که قانونگذار نظر بر اجباری بودن اخذ تامین در صدور دستور موقت حتی برای درخواستهایی از نوع ملاقات طفل تا پیش از تصویب و اجرای قانون حمایت خانواده داشته والا چنانچه مراد مقنن از ماده ۳۱۹ ق.آ.د.م اختیاری بودن اخذ تامین بوده، حذف تامین در مقرره جدید چه توجیهی داشته است؟ رک متین دفتری دکتر …. صص ۴۴۰ و ۴۴۱ و جعفری لنگرودی. دکتر … ص ۷۷ و زراعت دکتر …. ص ۱۰۳۳. طرفداران اختیاری بودن تامین به این استدلال متوسل میشوند که فلسفه تامین خسارتی به خوانده وارد نمی شود. برای مثال در دعوای طلاق یا حضانت، صدور دستور موقت دایر بر ملاقات فرزند توسط مادر خسارتی را به دنبال ندارد و برعکس منطقی ندارد. در این ارتباط باید گفت بحث فقدان خسارت در برخی موضوعات تامین بوده، با ماده ۷ قانون حمایت خانواده وضع مشخصی یافته است. برابر این ماده در دعاوی خانواده از قبیل حضانت، نگهداری و ملاقات طفل و نفقه زن و محجور، صدور دستور موقت نیازی به اخذ تامین از متقاضی ندارد. بنابراین این دغدغه در این مصادیق که چرا باید دادگاه از متقاضی دستور تامین بخواهد؟ منتفی شده است. از سویی وضع همین مقرره نشان می دهد که قانونگذار نظر بر اجباری بودن اخذ تامین در صدور دستور موقت حتی برای درخواستهایی از نوع ملاقات طفل تا پیش از تصویب و اجرای قانون حمایت خانواده داشته والا چنانچه مراد مقنن از ماده ۳۱۹ ق.آ.د.م اختیاری بودن اخذ تامین بوده، حذف تامین در مقرره جدید چه توجیهی داشته است؟ به علاوه انتخاب عبارتی از متن یک مقرره و انعطاف آن به نتیجه و تاویل خاص از منظور مقنن بدون در نظر گرفتن تمام متن ماده، علت وضع آن و تفاوت با مقرره سابق، ما را به نتیجه درست رهنمون نمی شود. آنچه مسلم است اینکه قانونگذار در مقره جدید به صراحت گفته؛ دادگاه تکلیف دارد برای جبران خسارت احتمالی که از اجرای دستور دادگاه حاصل میشود، از خواهان تامین مناسب اخذ نماید. این قاعده در تمام مناسبات مشابه که یک تصمیم قضایی طرف دعوا یا درخواست را دچار مضیقه و محدودیتی می سازد و به احتمال، خسارتی را برای وی در بر دارد، جاری است؛ کما ینکه متقاضی صدور دستور توقف اجرای حکم، متقاضی تامین خواسته در جایی که درخواست شرایط مدنظر قانون گذار برای معافیت از پرداخت خسارت احتمالی را ندارد معترض به رای داور برای جلوگیری از اجرای آن مواد ۱۰۸، ۴۲۴ و ۴۹۳ ق.آ.د. م) دچار وضع مشابه و تکلیف در پرداخت خسارت احتمالی م. ب.. در دوران امر بین دو حالت اینکه دادگاه مخیر باشد از متقاضی تامین بگیرد یا خیر؟ چون محتمل است به خوانده خسارتی در اجرای دستور وارد نشود، یا اصولا تکلیف به گرفتن تامین دارد، گزینه اخیر با انصاف، جانب احتیاط و واقعیات امر سازگاری بیشتری دارد. چه در کثیری از موارد همواره اجرای دستور برای خوانده ضرر یا سلب منفعت را به دنبال دارد. به ویژه که در مصادیق مربوط به برخی از دعاوی خانواده مقرره خاصی از این قاعده مستثنی شده و یافتن مصداقی از دستور موقت که از اجرای آن ضرر متوجه خوانده نمی شود دشوار است. وانگهی تفویض اختیار به دادگاهها در گرفتن تامین مخاطرات فرا روی خوانده را مضاعف می نماید و حقوق شهروندان را جداً در معرض خطر قرار می دهد. در همین وضع کنونی هم اختیار دادگاه ها در انتخاب نوع و میزان تامین خود چالش بزرگ و دغدغه مهم اطراف دستور موقت است و می توان گفت ضرر ناشی از عدم اخذ تامین از خواهان بنا به اختیار دادگاه، به مراتب بیش از خسارت ناشی از الزام دادگاه به اخذ تامین از متقاضی است. ولو آنکه موردی خاص یافت شود که در آن خسارتی متوجه خوانده نباشد.