امتناع از وفا به شروط ضمن عقد

هرگاه شرط صحیحی در ضمن عقد به سود کسی مقرر گردد، بر طبق اصل لزوم وفا به پیمانها عمل به آن شرط نیز ضروری است. در این ضرورت شرعی و وجوب تکلیفی که بر عهده مشروط علیه آمده است جای هیچ گونه تردیدی نیست (۳). اما آنچه مورد اختلاف واقع شده است اثر تخلف از انجام شروط است به این معنی که در صورت امتناع مشروط علیه از وفای به شرط آیا می توان او را مجبور به انجام آن نمود یا نه؟ گرچه برخی از بزرگان فقهاء همچون علامه در تحریر و تذکره و نیز شیخ در مبسوط این اجبار را جایز ندانسته و تنها اثر این تخلف را قدرت بر فسخ معامله دانسته اند (۲) اما مشهور فقیهان خلاف آن را باور دارند چنان که شیخ انصاری در مکاسب همین را اقوی دانسته است. (۵) بر اساس این نظریه باید گفت متخلف از وفای به شرط نخست مجبور به عمل به آن خواهد شد. و در صورتی که اجبار ممتنع به انجام شرط ممکن نباشد حاکم کسی را به نیابت از او برای انجام آن گماشته و هزینه را به عهده متخلف می گذارد و بالاخره در صورتی که شرایط اقتضا نماید، حاکم می تواند به ولایت از جانب ممتنع به انجام این امر مبادرت ورزد؛ مثلاً اگر در ضمن عقد بیع مقرر گشته است که ی. ا. ط. فلان مال را به فلان شخص هبه نماید، در صورت شرابع الاسلام ج ۲، ص ۷. . کتاب البیع؛ همانجا. القواعد الفقهیة میرزاحسن بجنوردی، ج ۳، قاعده المومنون عند شروطهم برای دیدن اوله تردید در همین وجوب تکلیفی نیز نگاه کنید به مکاسب، ص ۲۸۳. مکاسب؛ ص ۲۸۴. همان مأخذ، ص ۲۸۵. شرح لمعه : ج ۱، ص ۳۳۱. عدم امکان اجبار مشروط علیه حاکم بر اساس ولایت خود همین عمل حقوقی را انجام خواهد داد. (۱) با این توصیف باید گفت تا جایی که امکان اجبار وجود دارد حق خیار فسخ برای مشروط له ایجاد نمی شود. (۲) یادآوری این نکته نیز بی مناسبت نیست که قانون مدنی ایران در اینجا نیز همگام با نظریه مشهور حرکت نموده و رأی به اجبار ممتنع در مرحله اول و سپس اقدامات بعدی داده است. (۳)