انتقاد از این تعریف ها

نه تعریف قانون مدنی که اقتباس شده از ماده ۱۳۴۹ ق.م. فرانسه است، و نه تعریف های مشابه دیگری که در این زمینه شده است، هیچ کدام حاوی جوهر اصلی و وصف ممتاز کننده اماره از دلیل به معنی خاص آن نیست. بعضی از تعریف ها چنان است که می توان برای سند یا اقرار نیز به کار گرفت، زیرا در همه آنها ذهن با ملاحظه اوضاع و احوالی به حکم قانون یا دلالت عقل به مجهولی پی می برد. این وصف ممتاز، وجود احتمال در اصابت به واقع یا تخلف از آن و اعتماد بر ظن معتبر و گسترش آن یا به بیان دیگر، قانون غلبه» است. در اثبات سنتی و آرمانی اندیشه های علمی می کوشند که یقین و علم را مبنای رک ماده ۱۳۴۹ ق.م. فرانسه دالوز همان ج ۶، ش ۱۲۰۱. اصلی اثبات و سبب آسودگی وجدان و خاطر قاضی سازند. ظن، اعتباری نداشت، مگر این که قانون آن را معتبر بداند. ولی در همان اصل حکومت یقین، این حاشیه امنیتی وجود داشت که ظن نزدیک به علم ظن متأخم نیز همانند یقین است، زیر سختگیری در این باره، اگر از حد معقول بگذرد، نظام اثباتی را دچار اختلال می سازد. عصر تجربه و استقراء و حدس ها و ابطالها و پیشرفت های علمی بیگمان در نظم اثباتی مؤثر افتاده است کارشناسی بر پایه همین نشانه ها و قرینه ها و اعتماد بر احتمال معقول نهاده شده است و شگفتی اماره های قضایی از واکنش های طبیعی اندیشه های علمی و تجربی است. امروز زمانی فرا رسیده است که باید ظن معتبر را با پایه خرد سنجید و قابل انعطاف ساخت و اماره ها آزمایشگاه استنتاج از قرینه ها و نشانه ها است. در این بخش اثبات قاضی فارغ از نظام قانونی آزادانه قدرت اثباتی نشانه ها و قرینه ها را در وجدان خود می سنجد و گاه قرینه ای کوچک انگیزه عدالت خواهی را در او بیدار و بستر حرکت فکر را می آراید و باعث تصمیم نهایی می شود. به ویژه پس از گسترش قدرت اثباتی شهادت و در پی آن آزادسازی اعتبار اماره های قضایی از مرزهای قراردادی ماده ۱۳۲۴ ق.م. برای طرفداران اصالت رویه قضایی در منابع حقوق پایگاه مطمئنی است. بر این مبنا تعریف دیگری ارائه شده است، بدین مضمون: «تنظیم و ملاحظة داده های تجربی به منظور دست یافتن یا دست کم ظن بر آنچه دلیل مستقیم ناممکن یا دشوار است این تعریف همانگونه که ارائه کنندگان آن یادآور شده اند، اجمالی و کلی است، فعالیت ذهنی و مبنای تجربی و ظن ناشی از غلبه را نشان می دهد، ولی . برای مطالعه بیشتر در این زمینه که از دقیق ترین اندیشه های فقهی است رک شیخ مرتضی انصاری فرائد الاصول که با بحث درباره حجیت قطع و ظن آغاز شده است و برای دیدن نظرهای تعدیل شده، ر.ک. شیخ محمدرضا مظفر اصول الفقه، ج ۲، ص ۱۶ به بعد. . در این زمینه رک بودان و تربورپی ژونیر، ج ۹، به وسیله گاستون لاگارد و روژه پرو (Perot ش ۱۲۹۷، ص ۳۸۸. . ر.ک. ریپرو بولانژه، ج ۱، ش ۳۳۶. مفهومی روشن از اماره را در ذهن ترسیم نمیکند. وانگهی اماره ممکن است وسیله تقویت دلایل مستقیم شود. همچنین بر مبنای آنچه گفته شد، در تعریف اماره می توان گفت: نتیجه ای است که ذهن بر مبنای غلبه و سیر طبیعی امور از نشانه ها و اوضاع و احوال میگیرد تا ظن معقولی بر وجود مجهول خود بیابد، چندان که به این قناعت وجدان رسد که به احتمال قوی به واقع دست یافته است. در این تعریف سعی شده است که از وضع احتمالی و استنباط ذهن بر پایه داده های تجربی و سیر طبیعی امور به گونه ای سخن گفته شود و طبع اماره را روشن سازد. با وجود این هر اندازه که در تعریفهای از این دست دقت شود، باز هم بی توضیح و تشریح تفاوت های اماره و دلیل و قاعده ماهوی و فرض ها نمی توان به بیان روشن ماهیت اماره دست یافت.