اوصاف عقد بیع: تملیکی بودن بیع

منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده، به نفسِ ایجاب و قبول، تحقق می‌یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست؛ مگر این‌که به موجب دلیل خاصّ، عنصری (مثلاً تسلیم کالا در بیع سَلَم ) «جزء ناقل» قرار داده شده باشد. این وصف، در مواردی که مبیع «کلّیِ در ذمه » یا «کلّی در معین» باشد، با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً این تعهد برای فروشنده به وجود می‌آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند، ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی‌شود. برای رهایی از این اشکال، برخی گفته اند: کلّی، بنا به حکم عرف ، مالی است فی حد نفسه موجود که می‌تواند در معاوضه عوض قرار گیرد. گروهی در چنین مواردی «قابلیت و استعداد» را موضوع تملیک می‌دانند و برخی دیگر، تملیک را «حکمی یا فرضی» دانسته اند. شاید بتوان گفت، عقد بیع در همه موارد سبب تملیک است؛ عقد، اقتضای تملیک را به وجود می‌آورد و شرط آن، که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می‌شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. و چون در هر حال، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است، بیع کلی را می‌توان «تملیکی» نامید. این تحلیل، اگرچه مصادیق مختلف بیع را، بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می‌آید، در بر می‌گیرد، در عین حال به نظر می‌رسد که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می‌شود و مآلاً وصف تملیکی بودن بیع منحصر به بیع عینِ معین می‌گردد. برخی از محققان معتقدند: ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می‌دهند، امری « اعتباری » است که، همچون ذوات و اعراض ، به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و « مبادله » ای که مقوّم مفهوم بیع است بین «دو اعتبار مالی» که هریک برای دیگری درنظر می‌گیرد، انجام می‌شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می‌دهند، و این مبادله مالی، که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می‌کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی ، که امری است حقیقی، به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت ، که امری است اعتباری. بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی. در این صورت، بیع کلی را نیز می‌توان تملیکی دانست. منبع: ج۱، ص۲۹ـ۳۰، عقود تملیکی، بیع، معاوضه، اجاره، قرض، تهران ۱۳۷۴ش · مواد ۳۵۰، قانون مدنی · ج۱، ص۱۱۷، چاپ افست قم (بی تا) · ج۱، ص۳۵ـ۳۶، عقود تملیکی، بیع، معاوضه، اجاره، قرض، تهران ۱۳۷۴ش · ج۲، ص۱۶ـ۲۳، تقریرات درس ابوالقاسم خوئی، نجف ۱۳۷۸/۱۹۵۹