اگر شرط کرد در ضمن مضاربه بر عامل مضاربه در مال دیگر

۳۷۴- اگر شرط کرد در ضمن مضاربه بر عامل مضاربه در مال دیگر مالک را یا اخذ بضاعتی از مالک با قرض دادن یا خدمت نمودن برای مالک یا به عکس پس اگر واقعاً و با تابع عقد مضاربه باشد، در صحت و جواز تبعیت دارد و به فسخ مضاربه منفسخ میشود از زمان فسخ و اگر عمل نموده و ربح ظاهر بدانند که در این حالت نیز نباید ایراد نمود که شرط ضمن عقد جایز ممکن نیست یا الزامی ندارد؛ زیرا بحث از الزام آور بودن یا نبودن شروط ابتدایی یا شروط مستقلی که ضمن عقد قرار می گیرند، امروزه در حقوق مدنی جایگاهی ندارد. محط واقعی این بحث را باید در جایی دانست که احراز قصد طرفین دشوار باشد و در اینجا است که طرفداران مستقل بودن شرط به استقلال داوری نظر دارند و معتقدان به وابستگی از تسری آثار عقد به شرط دفاع میکنند. ما معتقدیم که تصریح قانون به استقلال یا وابستگی شرط داوری به قرارداد اصلی دخالت در امری موضوعی است و به فرض قانونی شباهت خواهد داشت همانطور که در ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی آمده است. زیرا گفتیم که این امر تابع قصد طرفین است و ممکن است در هر دعوا به عنوان امر موضوعی احراز شود یا نشود ۳۷۵ بنابراین قانون گذار میتواند دخالت نموده و فرض قانونی را برای موارد مشکوک در نظر آورد اما هرگز نمی تواند مانع از قصد طرفین شود مگر اینکه آن را به عنوان قاعده ای امری انشا کند که امری ناپسند م. ب. و ضرورتی نیز به آن نیست. در وضعیت فعلی که قانون فرض یا قاعده ای در این خصوص مقرر نکرده است، می توان گفت که اگر عرف مسلم طرفین یا به طور کلی عرف مسلم جامعه حقوقی و ادبیات داوری که متعاملین را احاطه نموده است دلالت بر استقلال شرط داشته باشد باید آن را در تفسیر قرارداد و احراز قصد طرفین در نظر گرفت حتی اگر جاهل به آن باشند اما اگر چنین عرفی احراز نشد نمی توان از قواعد عمومی و ظاهر برخی مواد قانون مانند ماده ۴۶۱ گذشت. به نظر می رسد در پرتو تلاش نویسندگان داوری آرایی که از مراجع قانونی صادر شده و میشود. شده، مستحق حصه میشود تا آن زمان و شرط مالکیت مالی به نحو شرط نتیجه در صورت استقلال واقعی بنابر صحت آن محلی برای سقوط به فسخ عقد مضاربه در آن نیست و اگر مستقل واقعی بود و در واقع ابتدایی بود اگر چه در ضمن عقد مضاربه واقع شده باشد، پس در سقوط به رجوع در مضاربه و فسخ آن تبعیت ندارد و لزوم آن بنابر صحت شرط ابتدایی مطلق یا در ضمن عقد دیگری که ثبوت تبعیت داشته باشد نه در سقوط بیوجه نیست. بهجت محمد تقی جامع المسائل، ج ۳، ص ۱۸۴. از این سخن میتوان متوجه شد که ممکن است شرط ضمن عقد باشد اما مستقل از آن تلقی گردد.