این نظریه نیز با انتقاد روبرو است. زیرا — اما چنانچه نسبت به ملکی اسناد مالکیت

نیسی سعید - مجموعه نظریه های مشورتی اداره حقوقی دادگستری در زمینه مسائل مدنی همان منبع، صفحة ۳۳۷ نظریه شماره ۷/۳۱۸۳ مورخ ۱۳۹۲/۷/۳ مرجع رسیدگی به اعتراض بر آراء و تصمیمات اداره ثبت در مورد افراز املاک مشاع موضوع قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ با التفات به ماده ۶ لا یحه قانون تشکیل دادگاه های عمومی شعب حقوقی دادگاه های عمومی م. ب.. نیسی، سعید - مجموعه نظریه های مشورتی اداره حقوقی دادگستری در زمینه مسائل مدنی همان منبع، صفحة ۳۳۸ نظریه شماره ۷/۱۰۲۶ مورخ ۱۳۵۸/۱۱/۲۱ نظر به این که برابر قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آبان ماه ۱۳۵۷ افراز املاک مشاع در صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع ملک و محاکم حقوقی است و آیین نامه دادگاه ها و دادسراهای انقلاب هم رسیدگی به چنین دعاوی را برای آن دادگاه ها تجویز نکرده است، لذا به نظر مشورتی این اداره بر حکم شماره ۷۵ - ۱۳۵۸/۱۰/۱۰ دادگاه انقلاب اسلامی لاهیجان که با عدول از صلاحیت خود به امر افراز رسیدگی کرده اثری مترتب نیست و اداره ثبت تکلیفی به اجرای مفاد آن ندارد. نوبخت یوسف - اندیشه های قضایی همان منبع صفحه ۱۲۲. املاک را ممنوع دانسته است در صورتی که با در جریان قرار دادن دارنده سند مالکیت معارض از عملیات افراز و رعایت حقوق دارنده آن به نظر بلا اشکال است. اما اگر با دقت و تعمق بیشتر به منع موصوف نگریسته شود، حکم قانونگذار موجه و مقبول به نظر می رسد. زیرا اگر نسبت به ملکی سند مالکیت معارض صادر شود و دارنده سند مالکیت مقدم به استناد ماده ۴ لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض مصوب ۱۳۳۳ مجاز به انجام معامله باشد به این دلیل است که طرف معامله از موضوع صدور سند مالکیت معارض نسبت به مورد معامله آگاه میشود و می تواند از انجام معامله خودداری کند و هر گاه با وجود علم و اطلاع از موضوع همچنان بر انجام معامله استوار باقی بماند و بعداً از این جهت متضرر شود، بر حسب قاعده اقدام خود مسئول است و تقصیری متوجه دیگری نیست. ضمن این که طبق بخش پایانی مادة ۴ لا یحة قانونی مزبور ... دفاتر اسناد رسمی مکلف اند در متن سند قید کنند: نسبت به مورد معامله سند معارض صادر شده و مادام که تکلیف نهایی طبق این قانون معلوم نشده به خریدار سند مالکیت جدید داده نخواهد شد و همین حکم نسبت به انتقالات بعدی هم جاری است. اما چنانچه نسبت به ملکی اسناد مالکیت معارض صادر شود و در عین حال افراز آن - ولو با سند مالکیت مقدم الثبت - مجاز باشد معلوم نیست در صورت ابطال سند مالکیتی که افراز بر اساس آن صورت گرفته تکلیف عملیات افراز و آثاری که از عملیات مذکور ناشی شده است چه خواهد شد و اگر با انجام عملیات افراز توسط اداره ثبت یا دادگاه - بر حسب مورد - حقوق و تکالیفی برای افراد به وجود آمده باشد و پس از آن سند مالکیت متقاضی افراز به حکم دادگاه ابطال شود، معلوم نیست حقوق و تکالیف مزبور چه وضعیتی خواهند یافت. چنان که بازداشت املاک دارای اسناد مالکیت معارض نیز به عنوان وثیقة طلب بستانکار میسر نیست و مراجع اداری و قضایی از صدور دستور توقیف این گونه املاک به عنوان تضمین یا تأمین خودداری می کنند. افزون بر این در موضوع افراز مالکیت ملک به نحو مشاع است و هر اقدامی که از نظر موازین و اصول قانونی بر خلاف حقوق مالکین باشد، غیر قابل قبول است و افراز ملکی که ا تفکریان محمود - حقوق ثبت املاک (۲) همان منبع، صفحه ۱۱. جعفری لنگرودی دکتر … حقوق همان منبع صفحه ۷۰ اقدام، قاعده ای است فقهی که مفاد آن، این است هر کس به ضرر خ. ن. ب. مال خود اقدامی کند در مورد اقدام وی کسی به نفع او مسئولیت مدنی ندارد. چنان که در مقبوض به عقد فاسد که مالک اذن در تصرف در مال خ. ر. ب. طرف دیگر عقد داده است هر گاه مال مزبور بعد از قبض خود به خود تلف شود یا قبض کننده آن را تلف کند یا منتقل به ثالث نماید در مقابل مالک مسئولیتی نخواهد داشت. زیرا مالک از طریق اقباض مال خود - هر چند که در ضمن عقد فاسد باشد - اقدام به ضرر خود نموده است و قانون از چنین کسی حمایت نمی کند ..... علاوه بر حالت اشاعه نسبت به آن سند مالکیت معارض صادر شده باشد، قطعاً بر خلاف حقوق مالکین محسوب می شود. ضمناً اگر از زاویه دیگر به منع مقرر در تبصره ذیل ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع بنگریم بیشتر به اهمیت تعارض در اسناد مالکیت و پرهیز از صدور آنها پی می بریم. به نظر می رسد قانونگذار در قانون اخیر فرصتی یافته است تا بار دیگر بر اهمیت تعارض اسناد مالکیت و لزوم پرهیز از فراهم آمدن شرایط صدور این گونه اسناد مالکیت اصرار ورزد و بر حساسیت موضوع تأکید کند. اما طبق ماده ۱ آیین نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۲۰ اردیبهشت ماه ۱۳۵۸ وزارت دادگستری عملیات افراز با درخواست هر یک از مالکین مشاعی و یا چند نفر از آنها شروع می شود. قید مشخصات و نشانی متقاضی و مشخصات و نشانی دقیق کلیه شرکاء به طور کامل و همچنین مشخصات کامل و دقیق ثبتی ملک مورد تقاضا از قبیل شماره پلاک های اصلی و فرعی و بخش مربوطه و حوزه ثبتی و نشانی دقیق آن در برگ تقاضا ضروری است. بر اساس ماده ۲ آیین نامه مزبور تقاضای افراز توسط رئیس اداره ثبت به نماینده ثبت ارجاع می شود تا رسیدگی و نتیجه بررسی های خود را اعلام کند. عمده ترین موضوعاتی که نماینده ثبت بررسی و در مورد آنها اظهار نظر صریح خواهد نمود عبارتند از این که آیا جریان ثبتی ملک خاتمه یافته است یا نه؟ و آیا متقاضی یا متقاضیان افراز و همچنین شخص یا اشخاصی که به عنوان مالک یا مالکین مشاعی معرفی شده اند طبق سوابق پرونده ثبتی و احیاناً ثبت دفتر املاک مالکیت دارند یا نه؟ و اگر ملک ثبت دفتر املاک شده باشد، آیا نسبت به آن سند مالکیت معارض صادر نشده است یا نه؟ و آیا ملک در قید رهن و یا بازداشت قرار دارد یا نه؟ و آیا به طور کلی انجام عملیات افراز در صلاحیت اداره ثبت است یا نه؟