این نظریه نیز با انتقاد روبرو است. زیرا — شهری غلامرضا و خرازی محمد و افتاده

جعفری لنگرودی دکتر … حقوق همان منبع صفحه ۷۰ اقدام، قاعده ای است فقهی که مفاد آن، این است هر کس به ضرر خ. ن. ب. مال خود اقدامی کند در مورد اقدام وی کسی به نفع او مسئولیت مدنی ندارد. چنان که در مقبوض به عقد فاسد که مالک اذن در تصرف در مال خ. ر. ب. طرف دیگر عقد داده است هر گاه مال مزبور بعد از قبض خود به خود تلف شود یا قبض کننده آن را تلف کند یا منتقل به ثالث نماید در مقابل مالک مسئولیتی نخواهد داشت. زیرا مالک از طریق اقباض مال خود - هر چند که در ضمن عقد فاسد باشد - اقدام به ضرر خود نموده است و قانون از چنین کسی حمایت نمی کند ..... علاوه بر حالت اشاعه نسبت به آن سند مالکیت معارض صادر شده باشد، قطعاً بر خلاف حقوق مالکین محسوب می شود. ضمناً اگر از زاویه دیگر به منع مقرر در تبصره ذیل ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع بنگریم بیشتر به اهمیت تعارض در اسناد مالکیت و پرهیز از صدور آنها پی می بریم. به نظر می رسد قانونگذار در قانون اخیر فرصتی یافته است تا بار دیگر بر اهمیت تعارض اسناد مالکیت و لزوم پرهیز از فراهم آمدن شرایط صدور این گونه اسناد مالکیت اصرار ورزد و بر حساسیت موضوع تأکید کند. اما طبق ماده ۱ آیین نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۲۰ اردیبهشت ماه ۱۳۵۸ وزارت دادگستری عملیات افراز با درخواست هر یک از مالکین مشاعی و یا چند نفر از آنها شروع می شود. قید مشخصات و نشانی متقاضی و مشخصات و نشانی دقیق کلیه شرکاء به طور کامل و همچنین مشخصات کامل و دقیق ثبتی ملک مورد تقاضا از قبیل شماره پلاک های اصلی و فرعی و بخش مربوطه و حوزه ثبتی و نشانی دقیق آن در برگ تقاضا ضروری است. بر اساس ماده ۲ آیین نامه مزبور تقاضای افراز توسط رئیس اداره ثبت به نماینده ثبت ارجاع می شود تا رسیدگی و نتیجه بررسی های خود را اعلام کند. عمده ترین موضوعاتی که نماینده ثبت بررسی و در مورد آنها اظهار نظر صریح خواهد نمود عبارتند از این که آیا جریان ثبتی ملک خاتمه یافته است یا نه؟ و آیا متقاضی یا متقاضیان افراز و همچنین شخص یا اشخاصی که به عنوان مالک یا مالکین مشاعی معرفی شده اند طبق سوابق پرونده ثبتی و احیاناً ثبت دفتر املاک مالکیت دارند یا نه؟ و اگر ملک ثبت دفتر املاک شده باشد، آیا نسبت به آن سند مالکیت معارض صادر نشده است یا نه؟ و آیا ملک در قید رهن و یا بازداشت قرار دارد یا نه؟ و آیا به طور کلی انجام عملیات افراز در صلاحیت اداره ثبت است یا نه؟ چنانچه مقتضیات رسیدگی به تقاضا توسط اداره ثبت محل فراهم و موضوع در صلاحیت مرجع اخیر باشد درخواست از طرف رئیس اداره به نقشه بردار ثبت محول میشود تا بر مبنای مواد ۳ و ۴ آیین نامه مزبور با دعوت از متقاضی و سایر شریکان محل را معاینه کند. طبق بخش اخیر ماده ۶ همان آیین نامه طریق ابلاغ کلیه اخطاریه ها و دعوت نامه های مربوط به تقاضای افراز بر اساس مقررات آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی خواهد بود. ۱ شهری غلامرضا و خرازی محمد و افتاده غلامحسین و اسداللهی، حسن - مجموعه نظرهای مشورتی ... همان منبع صفحه ۴۱۷، نظریة شماره ۷/۲۶۵۸ مورخ ۱۳۹۹/۵/۳ ماده ۱۰۰ قانون آیین دادرسی مدنی مربوط به اصحاب دعوی و جریان دادرسی محاکم است و در مورد مسائل مربوط به افراز املاک که در ادارات ثبت جریان دارد نمیتوان از این ماده استفاده نمود. طریقه ابلاغ تصمیمات مسئولین ثبتی در ماده ۶ آیین نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۸ وزارت دادگستری و آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء آمده است. البته در حال حاضر ماده ۷۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ جایگزین ماده ۱۰۰ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ شده است. در هر حال نقشه بردار ثبت وقت معاینه محل را تعیین و به متقاضی و کلیه شرکاء ابلاغ می نماید. در روز مقرر نقشه ملک توسط نقشه بردار ثبت بر اساس سوابق ثبتی و تصرفات متقاضی و شریک یا شریکان دیگر ترسیم می شود و صورتمجلس افرازی شامل حدود و مساحت و مشخصات کامل و دقیق هر یک از قطعات افرازی و حقوق ارتفاقی مربوط به آنها نیز تهیه می گردد و چنانچه قطعه یا قطعاتی به حالت اشاعه باقی بماند مراتب در صورتمجلس قید خواهد شد. نقشه و صورت مجلس افرازی باید به امضای نماینده و نقشه بردار اداره ثبت و شرکای حاضر در محل برسد. ضمناً به دستور مقرر در مادة ۱۵۴ قانون ثبت ادارات ثبت و دادگاه ها باید نقشه افرازی را به شهرداری محل ارسال کنند تا ظرف مدت دو ماه از تاریخ وصول، نظریه خود را اعلام نماید و چنانچه در ظرف مدت مذکور شهرداری نظریه خود را اعلام نکند اداره ثبت یا دادگاه - حسب مورد می توانند بر اساس نقشه ترسیمی، عملیات افرازی را ادامه دهند. لازم به ذکر است که منظور از تصرفات متقاضی در ملک مورد تقاضا به این معنی نیست که اگر متقاضی فاقد تصرفات عینی باشد عملیات افراز مقدور نخواهد بود. در نظریه مشورتی شماره ۷/۴۲۲۵ مورخ ۱۳۶۰/۹/۲۵ اداره حقوقی دادگستری می خوانیم صرف فقدان تصرف متقاضی افراز یا سایر شرکاء در ملک مشاع مانع افراز و اتخاذ تصمیم مسئول واحد ثبتی نبوده و مندرجات ماده ۳ آیین نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع هم دلالتی بر ممنوعیت افراز در این مورد ندارد و به هر حال در این مورد مسئول واحد ثبتی مکلف به اتخاذ تصمیم بر طبق ماده و آیین نامه مذکور م. ب.. پس به نظر می رسد منظور از تصرفات متقاضی این است که هر قسمتی که متقاضی نسبت به آن، وضع ید مالکانه نموده است، برای او تعیین شود و همین قاعده در مورد وضع ید مالکانه سایر شرکاء نیز رعایت گردد و در هر حال باید سهم مفروزی متقاضی در ملک مشخص شود. اما قاعده مذکور منوط و موکول به رعایت یک شرط اساسی است و آن شرط تطبیق ارزش سهم متصرفی هر مالک مشاعی با ارزش واقعی سهمی است که در مالکیت او قرار دارد. زیرا چنان که قبلاً گفته شد، در عملیات افراز بر خلاف عملیات تفکیک - تقسیم ملک وابسته به ارزش سهام شرکاء است و آنچه که مبنای اساسی و نقش بنیادین دارد، ارزش سهم هر مالک مشاعی است. این مهم تا آن جا است که حتی ممکن است میزان مالکیت مالکان به مقدار ارزش سهام آنها، تأثیر گذار نباشد. ا نیسی، سعید - مجموعة نظریه های مشورتی اداره حقوقی دادگستری در زمینه مسائل مدنی همان منبع صفحات ۳۳۴ و ۳۳۵. در نتیجه عملیات افراز بدون توجه به ارزش سهم متصرفی هر مالک مشاعی، قانوناً بی وجه است و لزوماً باید قاعدة مذکور در نظر گرفته شود تا حقی از سایر مالکان، تضیع نشود. در غیر این صورت می توان بطلان چنان افرازی را از مرجع ذیصلاح درخواست کرد. به اعتقاد پاره ای از استادان چنانچه در عملیات افراز تصرفات مالکین مشاعی در محل به صورت مادی و عینی نباشد، مثلاً مورد افراز زمین باشد و میزان مالکیت هر یک از مالکین در حد نصاب تفکیکی مورد تأیید شهرداری باشد تقسیم به قطعات متناسب با خواسته و استفاده از قرعه منعی نخواهد داشت و در صورتی که سهم مورد تصرفی خواهان به نحوی باشد که انتزاع مقداری جزیی از آن مقدور نباشد، منعی ندارد که مبلغی به عنوان تفاوت سهمی مورد مالکیت و تصرف تعیین سربود به صندوق ثبت واریز و عملیات افراز انجام پذیرد.