این نظریه نیز با انتقاد روبرو است. زیرا — (۲) طبق ماده ۲ قانون مزبور نسبت

سوم این که افراز املاک مشاع فی الذاته مستلزم رسیدگی مرجع قضایی است. بنابراین صلاحیت مرجع اداری در رسیدگی به تقاضای افراز ملکی که بخشی از سهام مشاع آن تقاضای ثبت نشده است و طبق مقررات حقوق ثبت مجهول المالک به شمار می آید، منطبق با موازین ثبتی به نظر نمی رسد. چهارم این که دستورهای مقرر در بند ۳۷۷ مجموعه بخشنامه های ثبتی نیز به خوبی متضمن صلاحیت دادگاه و نه اداره ثبت - در خصوص رسیدگی به املاکی است که قسمتی از آن تقاضای ثبت شده و بقیه آن مجهول المالک است. در بند مزبور می خوانیم هر گاه نسبت به ملکی که قسمتی از آن مشاعاً درخواست ثبت شده و بقیه مجهول المالک باشد، رأی قطعی دادگاه بر افراز آن صادر شود، چنانچه آگهی نوبتی قسمت تقاضای ثبت شده صادر نشده باشد، باید صدور آگهی نوبتی آن و نیز پذیرفتن درخواست ثبت سهام مجهول طبق حکم مزبور صورت گیرد و در صورتی که آگهی نوبتی قبلاً به نحو اشاعه منتشر شده، بقیة اقدامات ثبتی طبق رأی صادره تعقیب و چنانچه سهم مشاعی مزبور مسبوق به صدور سند مالکیت باشد، مساحت و حدود و مشخصات و حقوق ارتفاقی آن طبق حکم قطعی دادگاه با اشاره به شماره حکم در ملاحظات ثبت ملک قید و نسبت به سهم مجهول المالک به شرح فوق عمل می شود. ۱. حقیقت علی ثبت املاک در ایران، همان منبع صفحات ۲۱۶ و ۲۱۷. پنجم این که رویه اداری نیز به این نظریه تمایل ندارد و ادارات ثبت منظور قانونگذار را در ماده ۱ قانون راجع به لزوم ختم جریان ثبتی ملک مورد تقاضای افراز شامل شش دانگ می دانند و آن را به خاتمه جریان ثبتی شش دانگ ملک تعمیم می دهند. نظریه مشورتی اداره حقوقی دادگستری به شماره ۷/۵۳۸۹ مورخ ۱۳۵۹/۱۰/۲۳ نیز در این باره قابل توجه است که اعلام می دارد چون طبق ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع منصوب آبان ماه ۱۳۵۷ واحد ثبتی در صورتی صلاحیت افراز املاک مشاع را دارد که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته باشد و نسبت به املاک مشاعی که جریان ثبتی آنها خاتمه نپذیرفته، واجد صلاحیت برای افراز نیست بنابراین افراز ملکی که نسبت به مقداری از سهام مشاعی آن به لحاظ عدم تقاضای ثبت مجهول المالک است از حدود صلاحیت واحد ثبتی محل خارج و بر طبق مقررات قانون مدنی و قانون امور حسبی و اصول کلی در صلاحیت دادگاه های دادگستری خواهد بود. دومین مرجع قانونی جهت افراز املاک دادگاه شهرستان محل وقوع ملک است. مشروط به این که یکی از حالات ذیل محقق باشد (1) طبق ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع جریان ثبتی ملک مورد تقاضا خاتمه نیافته باشد. بر اساس این ماده می توان استنباط کرد که دادگاه ها حتی صلاحیت رسیدگی به تقاضای افراز املاکی را دارند که هنوز تقاضای ثبت نشده اند و از لحاظ مقررات حقوق ثبت مجهول المالک به شمار می آیند. (۲) طبق ماده ۲ قانون مزبور نسبت به تصمیم ثبت محل در مهلت قانونی اعتراض واصل شده باشد. (۳) در میان مالکین ملک مورد تقاضا محجور یا غایب باشد. طبق ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی در صورتی که تمام ورثه و اشخاصی که در ترکه شرکت دارند حاضر و رشید باشند به هر نحوی که بخواهند می توانند ترکه را مابین خود تقسیم نمایند. لیکن اگر مابین آنها محجور یا غایب باشد تقسیم ترکه به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل می آید. به همین اعتبار هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز در رأی وحدت رویه شماره ۵۹/۲۹ مورخ ۱۳۹۰/۱/۱۵ اعلام داشته است نظر به این که مقنن به لحاظ حفظ حقوق محجورین و غایب مفقود الاثر و رعایت مصلحت آنها طبق قسمت اخیر ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی مقرر داشته است که در تقسیم ترکه اگر بین وراث، محجور یا غایب باشد به توسط نمایندگان آنها ا نیسی سعید - مجموعه نظریه های مشورتی اداره حقوقی دادگستری در زمینه مسائل مدنی همان منبع صفحة قانون امور حسبی ماده ۳۲۱ هر گاه یکی از ورته غایب یا محجور باشد برای غایب و محجور، امین یا قیم معین و پس از آن تقسیم به عمل می آید. در دادگاه به عمل آید و ب. ت. ب. ماده ۳۲۶ همین قانون که به موجب آن مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم ترکه در مورد تقسیم سایر اموال نیز ساری خواهد بود و نظر به این که ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع که قانون عام است و بر طبق آن افراز املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته است در صلاحیت واحد ثبتی شناخته شده علی الاصول ناسخ ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی که قانون خاص است نمی باشد نظر شعبه پنجم دیوان عالی کشور که تقسیم املاک محجورین و غایب مفقود الاثر را از صلاحیت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیت دادگاه شناخته است، صحیح و مطابق با موازین قانونی است ... (4) رأی وحدت رویه شماره ۷۱۹ مورخ ۱۳۹۰/۲/۲۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز در مورد تقسیم ترکه متوفی اعلام می دارد مستفاد از مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم تقسیم ترکه در صورت عدم تراضی ورثه امری است که محتاج رسیدگی قضایی است و باید در دادگاه به عمل آید. همین حکم در موردی هم که ترکه منحصر به یک یا چند مال غیر منقول باشد جاری است. پس در موارد مذکور رسیدگی به تقاضای افراز املاک مشاع در صلاحیت دادگاه شهرستان محل وقوع آن هاست. هر چند که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته و یا حتی برای املاک مذکور در موارد ۲ و ۳ قانون سند مالکیت نیز صادر شده باشد. رسیدگی دادگاه در همه موارد مذکور البته رسیدگی ماهوی خواهد بود.