حکم تأسیسی دادگاه — نه تأسیسی به مفهومی که نویسندگان گفته

وصفی اعلامی است؛ زیرا اعلام کننده وضع حقوقی گذشته تاجر است. وقتی به موجب ماده ۴۱۶ قانون تجارت مقرر شده که محکمه باید در حکم خود تاریخ توقف تاجر را معین نماید و اگر در حکم معین نشد تاریخ حکم تاریخ توقف محسوب است.»، همین نص قانونی حکایت از اعلامی بودن حکم ورشکستگی دارد. زیرا دادگاه مادام که وضع حقوقی گذشته تاجر را از حیث توقف او در تأدیه دیون احراز نکند، حکم به ورشکستگی او نخواهد علت حجر مترتب میشود. نگاهی به مستند مزبور نشانگر این حقیقت است که حکم حکم قطعی حجر برابر ماده ۷۰ قاح مترتب میشود، اماره ای است که به علت روشن نبودن تاریخ عارض شدن علت حجر مانند جنون و سفه حاکمیت می یابد. به همین جهت است که اگر ثابت شود علت حجر قبل از تاریخ صدور حکم وجود داشته اثر حجر نیز از همان زمان گذشته جاری میشود. در حکم طلاق نیز همین وضعیت صادق است؛ زیرا خواه موضوع حکم دادگاه، صدور مجوز طلاق به علت عسر و حرج زوجه باشد یا اصل طلاق (مانند اعلام تنفیذ عمل حقوقی طلاقی که قبلاً واقع شده است، در هر دو صورت حکم مزبور جنبه اعلامی دارد است حاصل میشود. حکم ورشکستگی تاجری را که حین الفوت در حال توقف بوده تا یک سال بعد از مرگ او نیز میتوان صادر نمود. نه تأسیسی به مفهومی که نویسندگان گفته اند. دلیل این ادعا را باید در احراز و اعلام وضعیتی جست که سبب دعوا را تشکیل می دهد و در گذشته رخ داده و دادگاه نیز ناگزیر از رسیدگی به واقعه یا عمل حقوقی است که ادعای وقوع آن شده است. دادگاه هنگامی حکم به مجوز طلاق به سبب عسر و حرج زن صادر خواهد کرد که عسر و حرج زن را در زمانی پیش از اقامه دعوا یا همزمان با آن احراز نماید. همین نوع از رسیدگی موجب میشود که حکم طلاق ماهیتی اعلامی به خود بگیرد. در دعوای اصل طلاق نیز موضوع به اندازه ای روشن است که جای هیچ گونه تردیدی به جای نمی گذارد؛ زیرا دادگاه در این دعوا طلاقی را که در گذشته واقع شده و صیغه آن نیز خوانده شده، پس از احراز در حکم خود اعلام و آن را تنفیذ مینماید. بنابراین در این موارد وضعیت جدیدی ایجاد نمیشود. این ادعا که گفته میشود وضعیت شخص در دعوا پیش و پس از حکم دادگاه دو وضعیت متفاوت است درست است. اما این تغییر وضعیت ناظر به اثر تمامی احکام دادگاهها است و فرقی نمیکند که حکم مزبور را اعلامی بنامیم یا تأسیسی نگارنده بر این باور است که به تبع ماهیت خواسته اعلامی، هیچ حکمی را نمی توان یافت که وصف اعلامی نداشته باشد؛ حتی در فرضی که حکمی را با تعبیر به ایجاد وضعیت حقوقی جدید تأسیسی می خوانیم باز هم اعلامی بودن رأی را در بطن و همراه با خود دارد. چرا که این طبع رسیدگی و صدور حکم در دادگاهها است که اولاً باید مربوط به ثانیاً ناظر به رخداد یا عملی در گذشته باشند. به همین علت نباید حکم اعلامی را در برابر حکم تأسیسی قرار داد و آن دو را دارای دو ماهیت متفاوت و مختلف شمرد. همانطور که گفته شد هیچ حکمی را نمیتوان یافت که اعلامی نباشد و از این وصف، تهی باشد. احکام حیث توقف وی از تادیه دیون در زمان گذشته است احراز نکند اعلامی، هیچگاه حکم مفاد این مستند گردیده صادر نماید و حکم یاد شده را قطعی اعلام داشته است. حکم عزل هر مدیر ظاهراً حکمی تأسیسی است. چون علاوه بر اعلام وضعیت و اعلام حق در باب وضعیت مربوط به رابطه مدیر مزبور با شرکت از حیث فقدان شرایط عضویت در هیأت مدیره ماده ۱۱۲ قانون تجارت، از آن جهت که حکم عزل مستقیماً از ناحیه دادگاه صادر میشود و اثر مستقیم حکم دادگاه است، حکمی تأسیسی به حساب می آید. به همین علت نیز تصمیمات اتخاذی از ناحیه مدیر معزول بلا اثر است. اما همانطور که پیش از این نیز گفته شد این تعبیر موجب نمیشود که وصف اعلامی چنین احکامی را نادیده بگیریم. افزون بر مورد بالا حکم فوت فرضی غایب مفقود الاثر نیز بیشتر به احکام تأسیسی شباهت دارد (۱۰۱۹ قانون مدنی ) ولی از مادتین ۱۰۱۷ و ۱۰۱۸ قانون مدنی بر می آید که حکم فوت فرضی با لحاظ ضرورت درج تاریخ فوت در حکم، یک حکم اعلامی است نه تأسیسی صدور حکم در باب تغییر نام کوچک شخص نیز ظاهراً یک حکم تاسیسی محسوب میشود.