بازداشت سهم در شرکت مدنی — واقعیت آن است که بر پایه مناقشه

از سویی بازداشت سهم سازنده بنا و انتقال اجرایی آن ب. ت. ب. ماده ۲۳ قانون پیش فروش ساختمان مستلزم تنظیم سند رسمی پیش فروش است. قانون مزبور اگر چه با عرف معاملاتی موجود ناسازگار است و ساختار و سامانه های اجرایی آن از جمله در شهرداری ها فراهم نشده است، اما به هر روی به عنوان یک سند تقنینی نزد مراجع قانونی و قضایی دارای اعتبار و لازم الاجرا است. در همین راستا یک پرسش اساسی و مهم این است که آیا دادورز باید قرارداد مشارکت و تصرف مالکانه سازنده را ملاک قرار دهد؟ (ماده ۱۰۱ ق.ا.ا. م) و یا بر پایه الزامات ناشی از قانون پیش فروش ساختمان، سند رسمی پیش فروش را ملاک توقیف سهم سازنده یا خریدار از او در نظر گیرد؟ در عمل دوایر اجرای احکام مدنی با ملاحظه قرارداد مشارکت در ساخت و تصرفات مالکانه سازنده سهم وی را مشمول بازداشت اجرایی قرار می دهند. یک راه گریز افزون بر اجازه شرکای مدنی در انتقال سهم شریک داد باخته به دیگری از جمله بستانکار آن است که او تعهد و التزامی به دیگر شرکا در عدم انتقال سهم خویش نداده باشد (ماده ۵۸۳ ق. م). چنین فرضی در قراردادهای از نوع یاد شده به ندرت پیش می آید. شریک مدنی افزون بر وضعیتی که تعهد به عدم انتقال سهم جز با رضایت دیگر شرکا یا با تحقق شرایط قراردادی نداده در فرضی هم که از اذن خود رجوع نماید و سهم الشرکه او مشخص باشد می تواند از محل سهم خویش محکوم به را پرداخت نماید. اما اگر شرکا در شرکت مدنی در ضمن عقد لازم اذن داده باشند، تا هنگامی که شرکت باقی است حق ۱ - ماده ۲۳ قانون پیش فروش ساختمان: «اشخاصی که بدون تنظیم سند رسمی اقدام به پیش فروش ساختمان یا بدون اخذ مجوز اقدام به درج یا انتشار آگهی نمایند، به حبس از چهل و پنج روز تا شش ماه یا جزاء نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند. رجوع نداشته در نتیجه سهم توقیف شده ایشان برای واگذاری و دستیابی به محکوم به مقدور نخواهد بود (ماده ۵۸۷) ق.م. همچنین اگر بین شرکا پیمان اداره مال مشاع برای مدت معین برقرار شود تا زمان اعتبار این پیمان یا تا زمان بقای شراکت تملک بر سهم بازداشت شده شریک از سوی بستانکار ناممکن است. نوع دیگر از قراردادهای مشارکت مدنی قرارداد بین تسهیلات گیرنده و بانکها م. ب. پرسش آن است که آیا سهم شریک مشتری دریافت کننده تسهیلات) یا سهم بانک در نزد مشتری حسب اینکه هر یک از این دو داد باخته باشند از سوی داد برده و دادورز قابل شناسایی و توقیف و نیز قابل واگذاری از طریق مزایده است؟ واقعیت آن است که بر پایه مناقشه های بسیار بین بانکها و تسهیلات گیرندگان آنچه در قالب قرارداد مشارکت تنظیم می شود، سنخیت و تطبیقی با عقد مشارکت مدنی ندارد. به ویژه که بانک ها سهم سود خود و حتا بهره آن را از پیش فریز نموده و بدتر از آن بی آنکه تسهیلات تازه ای به مشتری دهند دیون پیشین و تصفیه نشده مشتری را به عنوان آورده خود در این قرارداد صوری معرفی می کنند. مشتری نگون بخت و البته طماع در این بازی برد - برد با علاقه وارد می شود. چه وضعیت بغرنج او امهال و دریافت فرصت بیشتر برای بازپرداخت دیون را تجویز می نماید. این واقعیت تلخ موجب صدور چند رای وحدت رویه و اصراری از هیات عمومی دیوان عالی کشور در جهت مهار مشروع و منطقی ساختن قراردادهای بانکی به ویژه قراردادهای مشارکت مدنی با مشتری شد. به هر روی با تمرکز بر موضوع بازداشت و فروش سهم شریک مدنی، در فرض آنکه قرارداد مشارکت مدنی موافق قانون (از جمله مواد ۱۰، ۱۱، ۱۴ و ۲۷ قانون پولی و بانکی کشور و ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی بدون ربا و مصوبات شورای پول و اعتبار باشد بازداشت سهم هر یک از مشتری و بانک در فرض محکومیت منع قانونی ندارد. در مورد بانک در عمل ب. ت. ب. دارایی گسترده فرض ناچاری بستانکار در معرفی سهم بانک از قرارداد مشارکت مدنی با مشتری فرض نزدیک به محال است. اما در مورد مشتری اولا بازداشت سهم او با رعایت ضوابط توقیف و تشریفات قانونی در ابلاغ مراتب به دو سوی اجرا و بانک شریک میسر است مواد ۸۷ به بعد ق.م. ثانیا واگذاری سهم شریک ۱ - رف رای وحدت رویه ش ۷۹۴ مورخ ۱۳۹۹/۰۵/۲۱ و رای اصراری ش ۳۸ مورخ ۱۴۰۰/۰۸/۱۱ هیات عمومی دیوان عالی کشور و بخشنامه مورخ ۱۳۹۹/۰۴/۲۱ رئیس قوه قضاییه. مدنی بانک امکان پذیر نیست و بازداشت تا تعیین تکلیف قرارداد مشارکت پایان قرارداد فسخ انحلال و ابطال آن) و تثبیت و جداسازی سهم بانک و مشتری ادامه می یابد. ثالثا بازداشت سود و بهره حاصل از مشارکت شریک مدنی در دوره مشارکت و به میزان برابری با محکوم به و واگذاری آن به داد برده منعی نخواهد داشت و آسیبی به قرارداد مشارکت مدنی نمی زند. در مجموع در هر مورد که داد برده سهم شریک مدنی را به عنوان مال برای استیفای محکوم به معرفی می کند، بازداشت آن منعی ندارد مگر آنکه سهم مزبور در وثیقه و بازداشت بستانکار دیگر باشد. بازداشت و واگذاری منافع و سود متعلقه به به سهم شریک مدنی منعی ندارد. سرانجام اینکه واگذاری سهم به دادبرده منوط به اذن دیگر شرکا اجازه مصرح در قرار داد مشارکت و یا پایان و به سرانجام رسیدن قرارداد است.