بازداشت عین اموال منقول مورد نزاع — بر همین مبنا قانونگذار اجازه داده محکوم

۲ شمس دکتر عبدالله ادله اثبات دعوی انتشارات دراک چاپ ۲۵ زمستان ۱۳۹۵ صص ۵۲۸۴ و ۸۵ نظریه شماره ۷/۵۹۹ مورخ ۱۳۵۸/۱/۲۸ اداره حقوقی وزارت دادگستری .... ملکی که دارای پلاک است چنانچه در دفتر املاک ثبت شده باشد در این صورت طبق مواد ۴۲ و ۴۷ قانون ثبت اسناد و املاک نتقال آن با سند عادی قابل ترتیب اثر نبوده و در قبال محکومیت منتقل الیه قابل توقیف نیست و چنانچه در دفتر املاک به نام شخصی ثبت نشده ولی در جریان ثبت باشد در این صورت هر گاه مطابق ماده ۴۷ قانون مذکور ثبت سند انتقال اجباری باشد انتقال مربوط که با سند عادی است قابل ترتیب اثر نبوده و ملک در قبال محکومیت منتقل الیه به هیچ وجه قابل توقیف نیست مگر اینکه مورد منطبق با موارد مندرج در مواد ۴۳ و ۴۱ قانون ثبت باشد که در این صورت اگر ناقل مطابق ماده ۴۱ مزبور در فرجه قانونی معامله را تصدیق رسمی موضع خوانده را در قبال درخواست موقتی خواهان به حدی سنگین می سازد که درخواست توان تزلزل و تعلیل آن را ندارد. در این وضع آنچه که از خواهان در خلال دادرسی از محل تصرفات خوانده، دریغ می شود، منافع محل است که مستغنی از دستور موقت می تواند موضوع دعوای مستقل با خواسته مطالبه اجرت المثل باشد. دغدغه ای که با مبانی دادرسی فوری سازگاری می یابد احتمال انتقال ملک از سوی خوانده است که در رفع آن می توان عنوان درخواست موقتی را متناسب نموده و در موضوع جلوگیری از نقل و انتقال ملک و نه توقیف آن جاری ساخت. اما ملک غیر منقول که به ثبت نرسیده به راحتی موضوع دعاوی مالکیت قرار گرفته و ضریب توفیق مدعی در این دعوا بیش از دعوای مالکیت نسبت به اموال غیر منقول ثبت شده است. این سهولت در طرح اصل دعوا به درخواست موقتی هم سرایت یافته و امکان اجابت آن را با اثبات فوریت امر میسر می سازد. زیرا در مورد اموال غیر منقول ثبت نشده مانند اموال منقول، تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت متصرف تلقی شده و نقل انتقال اینگونه اموال نیز به صرف قبض و اقباض و یا تسلیم و تسلم صورت می گیرد. لذا چون هر شخص ممکن است به جبر و قهر و غلبه و یا تخلف از پیمان با طرف مقابل مال غیر منقول ثبت نشده را در قبض و استیلای خود قرار دهد و چنین تصرفی وزن اثباتی سند رسمی را ندارد و در مصاف با ادعای مبتنی بر دلیل متزلزل است، توقیف ملک پیرو ادعای مالکیت بر ر آن به موجب تدابیر تامینی و موقتی متصور م. ب.. بر همین مبنا قانونگذار اجازه داده محکوم له مال غیر منقول ثبت نشده م. ع. را که در تصرف بلا معارض وی قرار دارد جهت تامین و استیفای محکوم به معرفی کند. تداوم عملیات اجرا تا مزایده و فروش و تحصیل ثمن حاصل از فروش به ازای محکوم به موکول نموده باشد ملک مربوط در قبال محکومیت منتقل الیه قابل توقیف خواهد بود و چنانچه ملک اساساً سابقه ثبت در دفتر املاک به نام شخصی نداشته باشد و در جریان ثبت نیز نباشد در این صورت بر طبق ماده نهرینی دکتر … اصولی دلیل تصرف در اثبات مالکیت. مجله تحقیقات حقوقی. سال ۱۳۸۳. شماره ۴۰. دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی. ص ۲۲۹. به نهایی شدن حکم محکومیت است (ماده ۱۰۱ قانون اجرای احکام مدنی).