بند نخست - تغییر حکم به قرار — چنانچه دادگاه تجدیدنظر رأی دادگاه بدوی در

شمول قاعده فراغ دادرس ماده ۸ ق.آ.د. م) از صلاحیت دادگاه صادر کننده رأی خارج است. بنابراین اگر رأی انتظامی مزبور با مفهوم اخیر انشاء شده باشد، درست است. بند دوم - تغییر و تبدیل قرار به حکم نمونه ی دیگری از دگرگونی رأی دادگاه تبدیل قرار دادگاه به حکم است. چنانچه دادگاه بدوی پس از رسیدگی و ورود در ماهیت و موضوع دعوا بخواهد تصمیم بگیرد، اصولاً وظیفه دارد که در این موارد دست به صدور رأی قاطع در ماهیت دعوا یعنی صدور حکم بزند صدور قرار در چنین مواردی خطای قضایی محسوب می گردد. هنگامی که پرونده امر در نتیجه تجدید نظر خواهی به دادگاه تجدید نظر استان ارسال میشود، دادگاه تجدید نظر نمی تواند بدون توجه به ترتیب و کیفیت رسیدگی در دادگاه بدوی که منجر به صدور رأی تجدید نظر خواسته گردیده مأخوذ به قرار صادره شود و به همان شکل آن را تائید و یا نقض نماید. بنابراین آنچه میتوان بر اساس ملاک مقرر در ماده ۴۰۳ ق.آ.د.م به دست داد، این است که دادگاه تجدید نظر به عنوان یک مرجع عالی بازنگری خود را ب. ت. ب. استدلال دادگاه بدوی و نتیجه دادرسی که منجر به صدور رأی تجدید نظر خواسته شده به عمل می آورد؛ استدلال دادگاه بدوی و نتیجه دادرسی آن نیز بی تردید نمی تواند جدای از خواسته خواهان و دفاعیات طرفین و همچنین نوع رسیدگی و اقدامات دادگاه باشد. پس مرجع عالی در این گونه موارد باید به ترتیبی عمل نماید که بر مبنای قواعد مقرر در آئین دادرسی مدنی، به او اختیار میدهد تا دست به تغییر ماهیت و نوع رأی صادره به تناسب و مقتضای خواسته خواهان و ترتیبات دادرسی و رسیدگی دادگاه بدوی بزند. در حقیقت انتخاب و برگزیدن نوع تصمیم دادگاه اعم از رأی خواه حکم یا قرار و دستور و ۱ فریدون نهرینی مقاله تمیز نوع رأی دادگاه و آثار آن مجله کانون وکلای دادگستری مرکز، شماره ۴۴ دوره رسیدگی و اقدامات معمول دادگاه عنوان و تصمیمی را انتخاب کند که شایسته و برازنده آن نوع از دادرسی است. بنابراین اگر ماهیت و ترتیب رسیدگی دادگاه به نحوی است که برابر ضوابط قانونی باید منجر به صدور قرار گردد دادگاه نمی تواند آن موازین و ضوابط را به کناری نهاده و به دلخواه خود عنوان حکم را بر رأی خویش بنشاند و همچنین بر عکس وقتی باید حکم بدهد نمیتواند عنوان قرار را به جای حکم برگزیند. برای مثال خواهان دادخواستی به خواسته مطالبه خسارت به طرفیت خوانده به دادگاه تقدیم و محکومیت خوانده را به پرداخت خسارت درخواست مینماید. دادگاه برای تعیین میزان خسارت وارده، موضوع را به کارشناسی ارجاع و کارشناس نیز در نظریه ابرازی خویش مبلغ معینی را به عنوان خسارت تعیین و اعلام می کند. نظریه به طرفین دعوا ابلاغ میشود. خواهان با این استدلال که خسارت اعلامی در نظریه کارشناسی، منطبق با اوضاع و احوال محقق قضیه نبوده و خسارت واقعی وارده بیش از مبلغ مندرج در نظریه کارشناسی است نسبت به نظریه کارشناس اعتراض میکند. دادگاه اعتراض را می پذیرد و برای ارجاع امر به هیات سه نفره کارشناسی قراری صادر و مقرر میدارد به خواهان ابلاغ شود تا ظرف مدت یک هفته هزینه هیأت کارشناسان را به مبلغ مشخصی پرداخت نماید. خواهان در مدت مزبور هزینه کارشناسی را پرداخت نمی کند. دادگاه ب. ت. ب. ماده ۲۵۹ ق.آ.د.م قرار ابطال دادخواست خواهان را صادر می نماید. در صورت تجدید نظر خواهی از قرار مزبور که از سوی خواهان مرحله ی بدوی انجام می پذیرد دادگاه تجدید نظر میتواند به دو طریق زیر عمل نماید طریق اول آن است که چون در چنین مواردی دادگاه بدوی وارد رسیدگی ماهوی شده و ضمن استماع ادعاها و دفاعیات طرفین و حتی ارجاع امر به کارشناسی به دعوای مطروحه رسیدگی کرده در چنین وضعیتی دادگاه نمی تواند دادرسی را با صدور قرار به پایان برساند. چون اتخاذ و اجرای اقدامات و ترتیبات دادرسی در مرحله نخستین مقتضی اتخاذ چنین تصمیمی نیست. دادگاه تجدید نظر می تواند قرار صادره را به حکم تبدیل و سپس در باب آن حکم رسیدگی تجدید نظر نماید. اما در این موارد موضوع در نظریه کارشناسی اول بدهد و در حقیقت در تبدیل ماهیت رأی در دادگاه تجدیدنظر دست به این تغییر بزند، بدون شک حقوق خوانده مرحله بدوی را تضییع کرده است. چون خوانده میتوانسته در صورت صدور چنین حکمی در مرحله بدوی به آن اعتراض کند و تجدیدنظر بخواهد. حال آن که هم اکنون با رایی در دادگاه تجدیدنظر مواجه میشود که پیش از این با آن روبرو نشده و آماده تجدید نظر خواهی نیست. چنانچه دادگاه تجدیدنظر رأی دادگاه بدوی در باب قرار ابطال دادخواست را به حکم بر بی حقی تبدیل کند، از این طرف وارد رسیدگی و تجدیدنظر از رأیی شده که نوع آن را دادگاه بدوی تعیین نکرده و صادر ننموده است و از طرف دیگر ماهیت اعتراض خواهان از باب تجدید نظر خواهی او حول محور تجدید نظر خواهی از حکم دادگاه بدوی بر بی حقی او دور نمیزند. ضمن آن که خواهان می توانست از قرار ابطال دادخواست تجدید نظر نخواهد و دعوای خود را با اعتبار امر مختوم مواجه نسازد. پس چنین تغییر و تبدیلی ممکن نبوده و حقوق اصحاب دعوا را تضییع میکند. طریق دوم آن است که وقتی دادگاه تجدیدنظر صدور قرار ابطال دادخواست را با فرآیند دادرسی و ماهیت رسیدگی دادگاه نخستین نامتناسب میبیند و صدور حکم را شایسته خاتمه دادرسی و تصمیم مورد اعتراض می پندارد نمیتواند رأساً ماهیت تصمیم دادگاه بدوی را از قرار به حکم تبدیل نماید و دست به رسیدگی تجدیدنظر از آن حکم بزند. در این موارد شایسته است تا دادگاه تجدید نظر با لحاظ فرآیند دادرسی و استدلال دادگاه بدوی و نتیجه آن قرار ابطال دادخواست را نقض و پرونده را برای اتخاذ تصمیم مقتضی در ماهیت دعوا به دادگاه نخستین اعاده و بازگرداند تا دادگاه بدوی در این زمینه حکم مقتضی را صادر و در صورت اعتراض و تجدید نظر دادگاه تجدیدنظر استان این بار از باب تجدید نظر از حکم به این بازنگری بپردازد. طریق دوم به نظر نگارنده با منطق و اصول حاکم بر دادرسی مدنی سازگار است. زیرا این ترتیب موجب میشود که از تضییع حقوق اصحاب دعوا نیز جلوگیری و اجتناب گردد. آنچه تاکنون دیده شده بیشتر ناظر به تغییر حکم دادگاه بدوی به قرار بوده که در دادگاه تجدید نظر استان و یا دیوان عالی کشور انجام شده است. اما سوال اینجا است که اگر دادگاه بدوی علیرغم رسیدگی ماهوی و ختم دادرسی مبادرت به صدور قرار نماید آیا دادگاه تجدیدنظر یا دیوان عالی کشور میتواند با تغییر قرار صادره به حکم» رأی تجدید نظر خواسته یا فرجام خواسته را با این تعبیر که حکم» است، مورد رسیدگی تجدید نظر یا فرجامی قرار بدهد؟ دیوان عالی کشور در این مورد نیز ساکت نمانده و در رسیدگی فرجامی خود نظری را اعلام داشته که قابل بحث و از جهتی در خور توجه است. دیوان عالی در رأی تمیزی خود به صراحت اظهار نظر کرده که هرگاه ماهیت و هسته اصلی رأی دادگاه بدوی، حکم باشد ولی دادگاه بدوی آن را قرار خطاب کرده و با عنوان قرار صادر نموده باشد، این رأی به عنوان حکم، قابل استیناف و تجدید نظر است و دادگاه پژوهش یا تجدیدنظر باید در ماهیت رأی رسیدگی پژوهشی انجام بدهد.