بند ۳۷۸ مجموعه ی بخش نامه های ثبتی — نظریه ی مشورتی مورخ ۱۳۵۳/۱۱/۳۰ اداره ی

رأی وحدت رویه ی شماره ی ۵۹/۲۹ مورخ ۱۳۶۰/۲/۷ هیأت عمومی دیوان عالی کشور نظر به این که مقنن به لحاظ حفظ حقوق محجورین و غایب مفقود الاثر و رعایت مصلحت آنها طبق قسمت اخیر ماده ی ۳۱۳ قانون امور حسبی مقرر داشته است که در تقسیم ترکه اگر بین وراث محجور یا غایب باشد، تقسیم به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل آید و ب. ت. ب. ماده ی ۳۲۶ همین قانون که به موجب آن مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم ترکه در مورد تقسیم سایر اموال نیز جاری خواهد بود و نظر به این که ماده ی اول قانون افراز و فروش املاک مشاع که قانون عام است و بر طبق آن افراز املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته است، در صلاحیت واحد ثبتی محل شناخته شده علی الاصول ناسخ ماده ی ۳۱۳ قانون امور حسبی که قانون خاص است نمی باشد. نظر شعبه ی پنجم دیوان عالی کشور که تقسیم املاک محجورین و غایب مفقود الاثر را از صلاحیت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیت دادگاه شناخته است، صحیح و مطابق با موازین ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه ها در موارد مشابه لازم الاتباع است. خواسته تقسیم ما ترک و یا فروش آن است. مطابق اطلاق ماده ی ۳۰۰ قانون و رأی وحدت رویه ی شماره ۷۱۹-۹۰/۲/۲۰ صادره از هیات عمومی دیوان عالی کشور، تقسیم و افراز ماترک ولو منحصر ب. غ. منقولی باشد که عملیات قبلی آن خاتمه یافته است، مطلقاً از صلاحیت اداره ی ثبت اسناد و املاک، خارج و در صلاحیت محاکم دادگستری است. لذا قرار صادر شده به علت مغایرت با قوانین موضوعه قابل تأیید نیست. مستنداً به مراتب یاد شده و ضمن نقض آن پرونده برای اقدام قانونی اعاده می شود. رای وحدت رویه ی هیات عمومی دیوان عالی کشور در رابطه با املاک محجورین و غایب مفقود الاثر بوده است. در حالی که در دادخواست بدوی، ت. ن. خ. را مجهول المکان معرفی نموده که هر کدام اقتضای خاص خود را دارد و خارج از شمول رأی وحدت رویه ی موصوف م. ب.. در صورت وجود غایب بین مالکان مشاعی افراز ملک از صلاحیت واحد ثبتی محل خارج است و در صورت تقدیم دادخواست باید امین غایب و سایر مالکان مشاعی طرف دعوی قرار گیرند. رای شماره ی ۱۳۴۴ مورخ ۸۴/۹/۳۰ شعبهی ۳۳ دادگاه تجدید نظر استان حالت اشاعه و شرکت د. ح. سرقفلی یا حق کسب و پیشه بین مستاجرین عین مستاجره، موجب جواز و قابلیت فروش آن مطابق قانون افراز و فروش ملک رأی شماره ی ۳۶۶ مورخ ۸۲/۵/۲۱ شعبه ی ۵ دادگاه عمومی و حقوقی شهرری خواهان مدعی شده است، سه دانگ ملک مذکور را از برادر خوانده به صورت مبایعه نامه ی عادی خریداری کرده است و خواهان، مالک رسمی سه دانگ مورد ادعا نیست و مطابق مقررات قانون بالاخص ماده ی ۴۸ قانون ثبت سند ادعایی خواهان تا زمانی که مطابق مقررات قانونی به ثبت نرسیده باشد، در محاکم پذیرفته نمی شود. نظریه ی مشورتی مورخ ۱۳۵۳/۱۱/۳۰ اداره ی کل حقوقی قوه ی قضاییه چنان چه قسمتی از ملک به نحو اشاعه به ثبت رسیده و قسمت دیگر آن مجهول المالک باشد، اشکالی ندارد که سهم مالکین مشاع، مفروز شود و آن قسمت از ملک که مجهول المالک است به حال خود باقی می ماند. نظریه ی مشورتی مورخ ۱۳۴۴/۱۱/۱۰ اداره ی حقوقی قوه ی قضاییه متقاضی افراز باید دلایلی که حاکی از سهم مالکانه ی او در ملک مورد درخواست افراز باشد ضمیمه ی دادخواست کند. دلایل مزبور در مورد املاک ثبت شده رونوشت سند مالکیت سهم مشاع از ملک یا سند رسمی خریداری ملک خواهد بود و اگر ملک مورد تقاضای افراز هم به ثبت نرسیده باشد، رسیدگی به درخواست افراز مشکلی ندارد و استشهاد نامه با تصرفات مالکانه ی متقاضی افراز با رعایت برای رسیدگی به درخواست افراز، کافی است. بدیهی است، اگر راجع به اصل ملک دعوای اعتراض بر ثبت مطرح باشد، رسیدگی به درخواست افراز، موکول به تعیین تکلیف دعوای اعتراض بر ثبت است.