به طور مرسوم در دعوای بر متوفی که وارثان طرف ادعا قرار

به طور مرسوم در دعوای بر متوفی که وارثان طرف ادعا قرار می گیرند، هر چند که دعوا با دلایل کافی همراه باشد و وجود دین را ثابت کند این احتمال باقی است که حادثه ای آن را از بین برده باشد و وارثان از آن آگاه نباشند یا نتوانند دلیل سقوط دین را ارائه کنند مانند پرداخت و تهاتر و ابراء و مدیون اصلی نیز در حیات نیست تا توان دفاع از خود را داشته باشد. پس نوع دعوا اقتضا دارد که دادگاه بتواند برای ایجاد اطمینان بیشتر به بقای دین از طلبکار سوگند استظهاری بخواهد هر چند که استصحاب بقای دین این اطمینان نسبی و متزلزل را ایجاد کرده است. ماده ۱۳۳۳ ق.م. در پیش بینی چنین فرضی مقرر می دارد در دعوا بر متوفی در صورتی که اصل حق ثابت شده و بقای آن در نظر حاکم ثابت نباشد، حاکم می تواند از مدعی بخواهد که بر بقای حق خود قسم یاد کند... در این که آیا دعوا بر کودک و دیوانه و غایب را نیز که توان دفاع از خود را ندارند و شبهه پنهان ماندن دلیل سقوط دین هم وجود دارد، می توان به قیاس حکم ماده ۱۳۳۳ ق.م. ملحق به دعوای برمیت کرد و در این دعاوی از مدعی سوگند استظهاری خواست در فقه اختلاف است: گروهی به دلیل اشتراک در علت (قدر جامع و اتحاد طریق دو مسأله گسترش قلمرو حکم و سرایت آن به موارد مشابه را ترجیح داده اند و بعض دیگر به دلیل مخالفت حکم با قاعده و چهره . سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، ملحقات عروة الوثقی، ج ۳ (کتاب قضاء)، ص ۷۸، مسأله ۳۰: لا یشترط فی الحکم بالبینة ضم یمین المدعی الا بدلیل خاص، کما فی الدعوی علی المیت بلا خلاف و لا اشکال»؛ همچنین، ر.ک. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج ۴۰، ص ۱۹۴، در توضیح عبارت محقق در شرایع لا یستحلف المدعی مع البینة.