تحلیل مسأله تکرار پذیری داوری — قانون داوری تجاری بین المللی ظاهراً تبدیل

ممکن است ب. ت. ب. نحوه ی انشای ماده ۲۵۹۴۶۳ قانون ادعا کرد که سمت داور یا اصل داوری تنها در داوری مقید منتفی میشود اما در داوری مطلق تا زمان وصول به نتیجه نهایی دادگاه دخالتی نخواهد داشت و بنابراین داوری مطلق دلالت بر تکرار میکند؟ این ادعا صحیح نیست زیرا اثبات شیء نفی ما عدا نمیکند و ماده ۴۶۳ قانون از داوری مطلق و تکرار پذیری آن سخنی نمی گوید. ضمن اینکه تکرار پذیری داوری یا عدم تکرار آن، قبل از هر چیز به مفاد قرارداد و قصد طرفین مربوط می شود و بنابراین باید در درجه اول به این سرچشمه استناد کرد نه اینکه اساس بحث را رها نموده و به دنبال اشاره های غیر مربوط قانون باشیم. منبع تعهد در این بحث خواست متعارف و مشروع طرفین است و حکم قانون را باید بر این اساس تفسیر کرد نه اینکه از آن سدی در مقابل این قصد بسازیم. همچنین آیا در مقابل استدلال لفظی مذکور نمی توان به ماده ۴۷۴ اشاره داشت که قسمت اخیر آن اجازه رسیدگی به دعوا را به دادگاه می دهد و فرقی از نظر مقید یا مطلق بودن داوری قایل نشده است و آیا دلالت بر این ندارد که از حیث تکرار داوری فرقی بین این دو نوع داوری ۳۵۸ هر چند که اصل امکان توسل به دادگاه ب. ت. ب. قرارداد طرفین محدود شده و لذا درخور ایراد نیست اما محدودیت قراردادی نیز حدی دارد و به نظر نمی رسد که تکرار داوری را بتوان از اطلاق قرارداد به دست آورد بلکه نیازمند تصریح م. ب.. اگر تصریح هم شده باشد که با ابطال رأی داور، باید داور دیگری را برگزید دلالت بر تکرار در مرحله سوم یعنی بعد از ابطال رأی داور دوم ندارد بلکه تنها یک بار تکرار از آن مستفاد می شود. ۳۵۹ هرگاه طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نماید و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگری نیز تراضی ننمایند. رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود. نیست؟ و آیا این امر در ماده ۴۹۱ و تبصره آن نیز قابل تصور نیست؟ این قبیل استنادهای ظاهری به قانون ممکن است اما حقوقدان متن قانون را بر اساس قواعد عمومی و اصول کلی تفسیر میکند و به ویژه در مسایل مربوط به قرارداد سعی وافر دارد که کمتر حکمی مخالف با انتظار مشروع متعاملین از متن قانون استخراج نماید. در تقویت این امر میتوان از تبدیل داوری مطلق به مقید نیز سخن گفت می دانیم که اگر داوری مطلق باشد گاه طرفین داور واحد یا داوران اختصاصی و سرداور را تعیین می کنند و گاه نیز این امر عهده شخص ثالث یا دادگاه قرار می دهند؛ آیا بعد از تعیین داور ان داوری مطلق تبدیل به داوری مقید نمی شود و مانند این نیست که شخص یا اشخاص معینی، به عنوان داور تعیین شده اند و بنابراین با صدور رأی و یک بار دخالت، موضوع داوری پایان یافته تلقی نمی شود؟ آیا همین نتیجه را در صورت امتناع یکی از داوران و عدم حصول اکثریت سایرین نمیتوان تصور نمود؟ چه فرقی است بین اینکه طرفین از ابتدا به داوری شخص معینی تراضی کنند یا این تراضی به هر شکل یا طریقی که احراز شود بعد از تعیین داور باشد؟ طرفین با داور یا داورانی روبه رو هستند که قرار است سرنوشت آنها را رقم بزنند آیا مباشرت داور ان) و تکلیف حضور طرفین نزد آنها و ارایه دلایل و دیگر اقتضائات دادرسی وضعیت داوران را به مثابه داور مقید و معین نمی کند و مانند این نیست که طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نماید ماده ۴۶۳ قانون؟ به باور ما تبدیل داوری مطلق به مقید با منطق حقوقی و خواست طرفین موافق تر است و این تبدیل در فرضی که خود طرفین و نه دادگاه داور و یا سرد اور را انتخاب می نمایند روشن تر به نظر می رسد. ۳۶۰- قانون داوری تجاری بین المللی ظاهراً تبدیل داوری مطلق به مقید را نپذیرفته است زیرا در ماده ۱۵، ذیل عنوان تعیین داور جانشین مقرر داشته است: هرگاه ماموریت یک داور به موجب مواد (۱۳) یا (۱۴) یا به علت کناره گیری یا به لحاظ توافق طرفین در خصوص لغو ماموریت او و یا به جهات و دلایل دیگری خاتمه پذیرد داور جانشین مطابق مقررات حاکم بر تعیین داوری که تغییر یافته است، تعیین می شود. این ظاهر با آنچه بیان نمودیم منافاتی ندارد زیرا ناظر به مواردی که داور رأی داده و رأی او ابطال می شود نیست بلکه در مقام فرضی است که داور قبل از صدور رأی تغییر میکند و البته نمی توان از قصد طرفین نیز غافل بود زیرا چه بسا توافق طرفین بر تغییر داور به معنای پایان داوری باشد نه ختم مأموریت داور و جایگزینی داور جدید. بدیهی است در موردی که داوری از ابتدا به صورت مقید است مشمول این ماده نخواهد بود. آنچه گفتیم راجع به تکرار فرایند داوری است نه تعیین داور»: ۳۶۱ میدانیم که اگر در زمان تراضی طرفین داور را تعیین نموده باشد مشمول ماده ۴۶۳ میشود ۲۳ و بحث از تکرار پذیری در مورد داور مطرح نخواهد شد، اما در موردی که انتخاب داور به شخص ثالث یا دادگاه موکول شده یا اساساً بحثی در مورد تعیین داور به میان نیامده باشد، این امکان متصور است. برای مثال ی. ا. ط. داور خود را انتخاب نموده و در اظهارنامه نیز قید می نماید و بعد از اینکه طرف مقابل توافقی در آن مورد نداشت یا داور خود را تعیین نکرد دادگاه دخالت نموده و شخصی را تعیین می نماید؛ در این فرض اگر داور شخص اول استعفا دهد یا فوت شود یا داور تعیین شده به وسیله دادگاه فوت شود یا بعد از جلسه دادگاه اعلام امتناع کند یا همین وضعیت ها در مورد سرد اور نیز اتفاق افتد، آیا باید موضوع تعیین داور را تکرار نمود و اگر این وضعیت ها ادامه داشت، چند بار باید تکرار شود تا سرانجام داور (ان) اقدام به صدور رأی کنند؟ همانطور که گفته شد، در مواد ۴۶۰، ۴۷۱ و ۴۷۴ قانون بخشی از پاسخ را می بینیم اما همین مواد نیز ابهام را رفع نمی کند زیرا معلوم نیست که تکرار پذیر بودن تعیین داور در این مواد برای دو بار است یا بیشتر؟ پاسخ دشوار است و ذهن در انتخاب یکی از دو طرف این موضوع مردد م. ب. زیرا تکرار این وضعیت با انتظار مشروع طرفین مغایر است و با قواعد داوری نیز همخوانی ندارد و اطاله امر را سبب می شود؛ عدم تکرار نیز ممکن است با سوء استفاده همراه شود، به این صورت که ممکن است ی. ا. ط. داور را به طور صوری انتخاب نماید و داور بلافاصله استعفا دهد در این حال آیا باید داوری را تمام شده دانست؟ همچنین ممکن است داور تعیین شده توسط دادگاه نیز با ی. ا. ط. تبانی نماید و استعفا دهد. از سوی دیگر، ممکن است داور تعیین شده فوت نماید یا عذر موجهی داشته باشد یا بعد از قبول داوری و اعلام به دادگاه با مشکلاتی مواجه شود که امکان داوری برای او فراهم نگردد. بنابراین همه موارد از یک سنخ نیستند و موضوع را دشوار میکنند ولی به نظر می رسد با وجود اصل استصحاب داوری چاره ای جز تکرار نباشد. میتوان گفت که اگر بحث سوء استفاده نیز در میان نباشد بیش از دو بار تکرار جایز نیست. دادگاه می تواند در ۳۶۱ در موردی که شخص به عنوان داور رأی داده و رأی او به این دلیل که اساساً داور مورد نظر طرفین نبوده ابطال شود باید داوری را تکرار نمود زیرا منظور از تکرار ناپذیر بودن داوری وقتی است که داور با داشتن صلاحیت و سمت رأی میدهد نه اینکه داور الف رأی دهد در حال که داور ب» مجاز به این کار بوده است. ۳۶۲ البته این شمول همیشگی نیست بلکه ناظر به غالب امور است و امکان اثبات خلاف آن نیز وجود دارد. برای مثال در قرارداد آمده است که اختلاف به داوری ارجاع میشود و آقای … است که اگر قادر به انجام داوری نبود شخص دیگر تعیین خواهد شد. در این مورد داوری مقید به شخص الف نیست. زمان طرح دعوا، مسأله سوء استفاده یا فقدان آن را تشخیص دهد و اگر سوءاستفاده را احراز نکرد با دو بار تجدید فرایند تعیین داور رسیدگی را ادامه دهد. ۳۶۲ البته این شمول همیشگی نیست بلکه ناظر به غالب امور است و امکان اثبات خلاف آن نیز وجود دارد. برای مثال در قرارداد آمده است که اختلاف به داوری ارجاع میشود و آقای الف نیز داور است که اگر قادر به انجام داوری نبود شخص دیگر تعیین خواهد شد. در این مورد داوری مقید به شخص الف نیست. زمان طرح دعوا، مسأله سوء استفاده یا فقدان آن را تشخیص دهد و اگر سوءاستفاده را احراز نکرد با دو بار تجدید فرایند تعیین داور رسیدگی را ادامه دهد.