تدارک طرق قانونی در مقابله با سوء استفاده از دستور موقت — الزام به تعرفه تامین و پرداخت خسارت

قانونگذار با پیش بینی امکان سوء استفاده از نهاد موقتی و مخاطرات حاصل از آن، شرایطی را در فرآیند رسیدگی به درخواست و در اثنای جریان دستور در نظر گرفته است. این تدابیر اگرچه موثر در بهبود مقررات مربوط به دادرسی فوری و تامین حقوق طرفین آن است اما به مرور ایام به تجربه ثابت شده کافی نبوده و لازم است هم از سوی مقنن و هم از سوی مراجع صالح و مامور به رسیدگی، گامهای جدی تر در جهت کاربرد درست تاسیس موقتی و جلوگیری از استفاده نامناسب و ناعادلانه این ابزار برداشته شود. ظرفیتهای قانونی که تا حدی مکانیزم موثر در بهره مندی درست از تاسیس موقتی و موضع کنترلی در جهت صیانت از حقوق طرف مقابل هست به قرار ذیل قابل ملاحظه می باشد؛ ۱ در نظر گرفتن تامین برای اجرای دستور موقت مهم ترین اقدام بازدارنده در استفاده نابجا از دستور موقت لزوم تادیه خسارت احتمالی یا سپردن تامین است. قانونگذار با وضع ماده ۳۱۹ ق.آ.د.م و تکلیف دادگاه به خذ تامین مناسب از متقاضی دستور موقت تلاش کرده بدین وسیله حجم درخواستها بدین سمت را مهار کند و به متقاضی از پیش متذکر بشود که عدم اثبات ادعا در دعوای صلی مستلزم جبران زیان خوانده از محل تامین سپرده شده است. در قانون جدید به قصد تحکیم این شرط مقنن اختیار اخذ تامین مذکور در ماده ۷۸۲ ق.آ.د.م سابق را به عبارت: «دادگاه مکلف است...» تغییر داده است. از این پس جز در موارد خاص که تصور زیان خوانده منتفی است یا اقتضای درخواست، عدم تادیه تامین است همچون دستور موقت در برخی دعاوی خانوادگی موضوع ماده ۷ قانون حمایت خانواده و دستور موقت صادر از شعب دیوان عدالت اداری در غالب موارد متقاضی ملزم به تعرفه تامین است. الزام به تعرفه تامین و پرداخت خسارت احتمالی قدر مسلم می تواند تا حد زیادی نهاد موقتی را از خطر سوء وء استفاده متقاضی بیمه نماید. اما تکیه به این شرط در نیل به این منظور کافی نیست. چه نتایج حاصل از دستور موقت و وضع بغرنج خوانده در مواردی قوه حسابگر متقاضی را به تعرفه تامین راضی می نماید. زیرا منافع حاصل به مراتب بیش از خسران ناشی از تعرفه تامین است. متقاضی با اخذ دستور موقت موقعیت حقوقی طرف را چنان تضعیف می نماید و او را در چنان تنگنایی قرار می دهد که چه بسا راضی به توافق و حل منازعه شود. کما اینکه در عمل متعاقب درخواست موقتی و صدور دستور موقت، گاه شاهد عدم پیگیری متقاضی و عدم اقامه دعوای اصلی هستیم. از سوی دیگر سه اشکال اساسی در بحث تامین در رویه قضایی وجود دارد که علاوه بر تضعیف نقش کاربردی این تاسیس به مقاصد قانونگذار در جعل نهاد موقتی الطمه وارد می سازد؛ اشکال اول عدم اخذ تامین مناسب از متقاضی است که خود معلول دخالت متغیرهای مختلف است؛ نا آگاهی مرجع صادر کننده دستور از کم و کیف آثار مترتب به دستور و مقدار خسارت خوانده به عنوان معیار مهم در تعیین نوع و میزان تامین همراهی یا انعطاف مرجع پذیرنده تقاضا با متقاضی ترفندهای متقاضی در جلب نظر مرجع صالح به اخذ تامین نامناسب، از جمله این متغیرها است. اشکال دوم اخذ تامین سنگین و نامناسب در موضع شک و تردید مرجع صالح نسبت به صحت و درستی دلایل تقاضا است. در مواردی در رویه قضایی مشاهده می شود که دادگاه چون فرصت تامل در مدارک متقاضی را ندارد یا در قابلیت صدور دستور موقت و انطباق درخواست با مقررات مربوط مردد میباشد، متوسل به تامین سنگین میشود که شاید متقاضی را منصرف از تعقیب درخواست نماید. در هر دو حالت مذکور تصمیم ماخوذ ناموجه و سبب لطمه به اساس نهاد موقتی میشود و حتی مسئولیت انتظامی قاضی تصمیم گیرنده را بدنبال خواهد داشت ماده ۱۸ قانون نظارت بر رفتار قضات). اشکال سوم اخذ تامین از متقاضی و عدم تایید دستور از سوی رئیس حوزه قضایی و خسارت ناشی از این امر است. به نظر می رسد ماده ۳۱۹ ق.آ.د.م که صدور دستور موقت را منوط به معرفی تامین نموده باید اصلاح شود و اخذ تامین مادام که تبصره ۱ ماده ۳۲۵ ق.آ.د.م و لزوم تایید رئیس حوزه قضایی برای اجرای دستور باقی است، برای جرای دستور لازم دانسته شود زیرا در بسیاری از موارد متقاضی به سختی تامین مورد نظر دادگاه را تدارک می بیند و تا زمان اظهار نظر رئیس حوزه قضایی مدت ها به طول می انجامد و سرانجام این مقام دستور را تایید نمیکند. در این مدت قابل توجه تامین خواهان که به سختی تهیه شده به ناروا نزد مرجع صادر کننده باقی می ماند. برای پرهیز از این چالش و ایراد و ب. ت. ب. اینکه کاربرد تامین در اجرای دستور است و صدور دستور خصوصیتی ندارد، مطلوب آن است که ماده ۳۱۹ اصلاح شده و اخذ تامین زمانی لازم آید که دستور در شرف اجرا باشد. ۲ نظارت قضایی از طریق تایید دستور توسط رئیس حوزه قضایی بدعت قانونگذار جدید در وضع تبصره ۱ ماده ۳۲۵ ق.آ.د.م مبنی بر لزوم تایید دستور موقت توسط رئیس حوزه قضایی از این جهت که موجب دخالت دو مقام قضایی در اتخاذ یک تصمیم قاطع می شود، ممکن است به اتقان تصمیم و مراعات حقوق خوانده کمک نماید. این شیوه از دخالت دو مقام قضایی در یک تصمیم قضایی خاص دستور موقت است. در مرحله بدوی که سیستم وحدت قاضی حاکم است به می شود، مستلزم اظهار نظر رئیس حوزه قضایی نیست.