تعیین و تغییر داور توسط طرفین — مرضی الطرفین در پرونده کلاسه ۹۲۷/۷۲ ارایه

تعیین داوران در اختیار طرفین است که میتوانند شخصاً یا از طریق نماینده قانونی یا قرار دادی اقدام کنند. ۲۱۳ ترکیب هیأت داوران نیز همین وضع را دارد. در ماده ۴۷۲ قانون آمده است که بعد از تعیین داور یا داوران طرفین حق عزل آنان را ندارند مگر با تراضی ممکن است بعد از تعیین داوران، طرفین در مقام تغییر آنها برآیند یا یکی از آنها را عزل نمایند و به داوری شخص دیگر توافق کنند. موضوع دادنامه های شماره ۷۷۶ و ۷۷۵- ۷۳/۱۱/۳۰ شعبه اول دادگاه حقوقی یک تهران نمونه ای از این موارد است: الف - خواسته خواهان در پرونده کلاسه ۱۳۱۸/۷۲ اجمالاً مطالبه خسارات ناشی از تعطیلی کار ساختمانی و نیز عدم ایفای تعهدات قراردادی و در پرونده ۱۰۴۲/۷۲ فسخ و الغای رأی داوری ۱۳۷۰/۸/۱۰ و نیز مطالبه خسارات بوده است. وکیل خواهان به طور خلاصه عنوان کرده که نظریه ۱۳۷۰/۸/۱۰ آقای … ... که به عنوان رای داور ۴۱۳- طرفین میتوانند با داوری که دادگاه تعیین می کند مخالفت نموده و با توافق یکدیگر، او را عزل نمایند. ماده ۴۷۲ در اینجا هم حاکمیت دارد و در ماده ۴۷۴ نیز از این موضوع یاد شده است. مرضی الطرفین در پرونده کلاسه ۹۲۷/۷۲ ارایه و تقاضای اجرای آن شده در واقع امر رأی داوری نیست زیرا اولاً به موجب بند ۱۳ قرارداد ۷۱/۴/۱۵ تنظیمی فی ما بین آقایان … ... و تقی ... داوران می باید دو نفر باشند. ثانیاً عبارات اضافه شده به قسمت پایانی قرارداد مزبور که به عنوان مجوز صدور رأی داوری قرار گرفته علاوه بر اینکه به امضای موکل نرسیده اساساً دلالت بر تعیین آقای … ... به عنوان داور واحد مرضی الطرفین ندارد. ب خوانده اجمالا دفاع نموده که هر چند در بند ۱۳ قرارداد اشاره به دو نفر به عنوان داوران مرضی الطرفین شده اما طرفین قرارداد بعداً بر واحد بودن داور آقای … ...) توافق کرده اند و دلیل آن نیز عبارات ذیل قرارداد ۱۳۷۱/۴/۱۵ م. ب. که مؤخر بوده و مطالب دیگری نیز در آن درج شده و به امضای طرفین رسیده است. ج- سوای آن که آقای … ... به عنوان شاهد امضا کننده ذیل قرارداد ۱۳۷۱/۴/۱۵ به شرح وارده ۲۹۷۳ - ۱۳۷۲/۱۲/۱۰ دفتر دادگاه مراتب مذکور مطروحه از سوی آقای … ... را مورد تأیید قرار داده، دادگاه در مقام اخذ توضیح از آقای … ... در جلسه ۷۳/۱۱/۲۹ از وی استعلام نموده که ب. ت. ب. عباراتی که به قسمت پایانی قرارداد اضافه شده آیا آقای … ... به عنوان داور مرضی الطرفین برگزیده شده که مشارالیه پاسخ داده چون فکر میکردم آدم خوبی است لذا با پیشنهاد آقای … محمد ... را پذیرفتم هرچند بعداً متوجه شدم که وی از بستگان آقای …. د- دادگاه در جهت رسیدگی به دعاوی مطروحه مراتب زیر را مد نظر دارد: ۱ دعوای مطروحه در پرونده کلاسه ۱۳۰۸/۷۲ به موجب صورت جلسه ۱۳۷۳/۱۱/۲۹ دادگاه مسترد شده است. ۲ - اظهارات شخص خ. د. ج. ۱۳۷۳/۱۱/۲۹ دادگاه کافی از برای احراز توافق طرفین بر انتخاب است. ۳- رأی داوری ۱۳۷۰/۸/۱۰ مشمول هیچ یک از بندهای مذکور در ماده ۶۶۵ قانون آیین دادرسی موضوع تبیین مواردی که اساساً رأی داوری باطل و غیر قابل اجرا میباشد، نیست. ۴- ب. ت. ب. استرداد دعوای مطالبه خسارت در پرونده ۱۳۱۸/۷۲ قرار رد آن صادر و اعلام می شود. ۵- دعوای اعتراض به رأی ۱۳۷۰/۸/۱۰ داور موضوع کلاسه ۱۰۴۲/۷۲ و به تبع آن دعوا مطالبه خسارت در آن پرونده محکوم به بطلان اعلام می گردد .... باید دانست که ماده ۴۷۲ قانون ناظر به مواردی است که قرارداد به نحو اطلاق منعقد شده است. در این صورت چون مشخصات داوران به عنوان یکی از جهات توافق طرفین بوده است، جز با رضایت آنها قابل تغییر نیست اما این امر، مانع از آن نخواهد بود که ۴۱۴- کامیار، محمدرضا گزیده آرای دادگاه های حقوقی، مجموعه سوم، صص ۹۳ الی ۹۵. طرفین شرط تغییر داوران خود را پیش بینی کنند. این شرط گاه به سود هر دو طرف است و گاه نیز یکی از آنها برای خود این حق را پیش بینی میکند. در این صورت نیازی به توافق طرفین نیست و هر کدام که حق تغییر دارد می تواند به این کار مبادرت نماید. البته تغییر داور تا قبل از آغاز داوری است و بعد از آن نمیتوان اجازه تغییر را به ی. ا. ط. داد، زیرا بعد از شروع داوری سمت داور تثبیت میشود و تغییر آن تنها به معنای تغییر داور نیست بلکه کل فرایند داوری را به زبان طرف مقابل نیز تغییر میدهد. به عبارت دیگر بعد از شروع داوری از یک سو استقلال داوری مانع از تغییر یک طرفه داوران م. ب. و از سوی دیگر این تغییر برخلاف اعتماد طرف مقابل است. از همینجا نیز می توان فرق داور با وکیل را دریافت. اگر داور توسط طرفین یا یکی از آنها با رعایت شرط فوق عزل شود، آیا اصل داوری باقی است یا داوری نیز از بین می رود؟ به عبارت دیگر آیا داور معین از بین می رود و قرارداد همانند وضعیتی خواهد بود که در آن داوری را پیش بینی نموده اما داور را تعیین نکرده اند یا اینکه اساس داوری نیز به تبع عزل داور منتفی خواهد شد و بنابراین طرح دعوای احتمالی باید در دادگاه به عمل آید؟ پاسخ صریحی در قانون وجود ندارد و ما در بحث مره و تکرار در داوری بخشی از پاسخ را بیان نمودیم. ممکن است از برخی مواد قانونی ممکن استنباط نمود که داوری باقی می ماند و باید داور دیگری تعیین شود. برای مثال در ماده ۴۶۰ قانون آمده است: در مواردی که مقرر گردیده است حل اختلاف به یک نفر داور ارجاع شود و طرفین نخواهند یا نتوانند در انتخاب داور تراضی نمایند و نیز در صورتی که داور ی. ا. ط. فوت شود یا استعفا دهد و طرف نامبرده نخواهد جانشین او را معین کند و یا در هر موردی که انتخاب داور به شخص ثالث واگذار شده و آن شخص از تعیین داور امتناع نماید یا تعیین داور از طرف او غیر ممکن باشد، هر یک از طرفین می توانند با معرفی داور مورد نظر خود وسیله اظهارنامه از طرف مقابل درخواست نماید که ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه نظر خود را در مورد داور واحد اعلام کند و یا حسب مورد در تعیین جانشین داور متوفی یا مستعفی یا داوری که انتخاب او وسیله ثالث متعذر گردیده اقدام نماید. در صورتی که با انقضای مهلت اقدامی به عمل نیاید، برابر قسمت اخیر ماده قبل عمل خواهد شد. همان طور که در این ماده ملاحظه میشود، بعد از اینکه یا در جایی داوری از بین نمی رود بلکه باید از طریق فرایند قضایی داور دیگری را تعیین نمود. عزل داور نیز یکی از همین موارد است و تفاوتی با سایر علل ندارد. به باور ما نه تنها عزل داور با موارد مصرح در این ماده تفاوت دارد و نمی توان ملاک واحدی را اخذ نمود بلکه قلمرو ماده ۴۶۰ قانون نیز بدون قید و شرط نیست زیرا تفسیر ماده مذکور، باید بر اساس روح اولیه ۲۱۵ داوری که «توافق» طرفین است به عمل آید و بر این اساس باید بین موارد مختلف تفاوت نهاد ۱ - اگر طرفین به داوری شخص معینی توافق نموده و این شخص قید اراده آنها باشد با منتفی شدن داور در هیچ حالتی نمیتوان داور دیگری را بدون توافق آنها تعیین نمود و دادگاه نیز چنین حقی ندارد. به همین ترتیب اگر انتخاب داور به شخص ثالثی محول شود و انتخاب این شخص خود مورد نظر طرفین است قید اراده آنها با امتناع او از تعیین داور دادگاه نیز نمی تواند داور را تعیین کند زیرا در تمام این موارد داوری به صورت مقید است نه مطلق به عبارت دیگر تعیین داور واحد یا داور اختصاصی طرفین یا شخص ثالثی که عهده دار تعیین داور است موضوعیت دارد و طرفین تنها نظر همان شخص را می خواهند نه شخص دیگر و بنابراین با منتفی شدن آن نمی توان داور دیگری را انتخاب کرد؛