تفاوت دعوای رفع تصرف عدوانی با خلع ید — اجرای حکم قبل از قطعیت استثنائاً به

پاسخ مثبت است. چراکه ماده ۱۶۷ قانون آیین دادرسی مدنی صراحتاً اعلام کرده است: در صورتی که دو یا چند نفر مال غیر منقول را به طور مشترک در تصرف داشته ... و بعضی از آنان مانع تصرف ... بعضی دیگر شود در حکم تصرف عدوانی محسوب و مشمول مقررات این فصل خواهد بود. در مال مشترک چون ارکان ذکر شده مثل سبق تصرف و لحوق تصرف قابل اثبات نیست در حکم تصرف عدوانی دانسته شده است. مانند اینکه ملک مشترک بین زوجین باشد و زوج مانع ورود زوجه شود یا یکی از مالکین آپارتمان مانع ورود مالک دیگر در پارکینگ یا بالکن یا دیگر مشاعات شود و خود بر آن تصرف داشته باشد. ۱۱- آیا کسی که محق در دعوای تصرف عدوانی بوده به طور حتم مستحق اجرت المثل نیز هست؟ هر چند تبصره ماده ۱۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی بیان داشته است در صورت تقاضای محکوم له دادگاه متصرف عدوانی را به پرداخت اجرت المثل زمان تصرف نیز محکوم می نماید اما باید توجه داشت جهت محکوم کردن خوانده به پرداخت اجرت المثل احراز مالکیت خواهان ضروری است. در همین راستا اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شمارهٔ ۷/۱۹۵/۱۵۲۷ مورخ ۱۳۹۵/۷/۳ بیان داشت: «در فرض سؤال فقط در صورتی امکان صدور حکم نسبت به اجرت المثل د. ح. خ. وجود دارد که مالکیت وی بر عین یا منافع ملک مورد تصرف در ایام تصرف احراز شود و صرف احراز سبق تصرف خواهان بر ملک و لحوق تصرف عدوانی خوانده بر آن ایجاد حقانیت برای متصرف سابق (یعنی خواهان در مطالبه اجرت المثل از متصرف عدوان نمی کند. توصیه می شود خواهان اجرت المثل ایام تصرف را بعداً به صورت جداگانه طلب کند، زیرا از سرعت رسیدگی کاسته و باعث طولانی شدن رسیدگی شده و دادگاه را درگیر موضوع فرعی می کند. ۱۲ درخواست دستور موقت در دعوای رفع تصرف عدوانی چنانچه خواهان درخواست دستور موقت مبنی بر جلوگیری از احداث بنا یا غرس اشجار بدهد، دادگاه در صورت پذیرش مستنبط از ماده ۱۷۴ باید بدون تودیع خسارت احتمالی قرار دستور موقت صادر نماید و این قرار نیاز به تأیید رئیس حوزه قضایی نیز ندارد. ۱۳ اجرای حکم قبل از قطعیت استثنائاً به دلالت ماده ۱۷۵ قانون آیین دادرسی مدنی، به محض صدور حکم در مرحله بدوی و ابلاغ آن بدون اینکه حکم به قطعیت رسیده باشد قابل اجرا است و تجدید نظر خواهی مانع اجرا نخواهد بود. ۱۴ آیا حکم رفع تصرف عدوانی نیاز به صدور اجرائیه دارد؟ استثنائاً در صورت صدور حکم به رفع تصرف عدوانی به موجب مقرره ماده ۱۷۵ قانون آیین دادرسی مدنی اجرای حکم نیازمند صدور اجرائیه نیست، حتی اگر حکم قطعی شده باشد. در این فرض به صرف دستور دادگاه به واحد اجرا یا حتی مستقیماً به مرجع انتظامی حکم به اجرا در می آید. نظریه مشورتی شمارهٔ ۷/۹۶/۱۸۵۷ مورخ ۹۶/۸/۱۴ مؤید همین نظر است. ۱۵ رفع تصرف عدوانی در ملک مشاع چگونه اجراء خواهد شد؟ در اینکه اجرای حکم رفع تصرف عدوانی نسبت به ملک مشاع بر اساس ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی اجرا میشود یا خیر بین محاکم اختلاف نظر است. مخالفین معتقدند که ماده مذکور صرفاً در خصوص خلع ید مشاعی تعیین تکلیف کرده است، لذا قابل تسری به حکم رفع تصرف عدوانی نیست. ۱۶ آیا به صرف صدور حکم بر رفع تصرف عدوانی مستحدثات نیز قلع وقمع می شود یا این امر نیاز به صدور حکم دارد؟ ب. ت. ب. ماده ۱۶۴ قانون آیین دادرسی مدنی، به نظر می رسد ضرورتی به طرح دعوای قلع وقمع نیست و این موضوع مستتر در حکم رفع تصرف عدوانی است و واحد اجرای احکام مدنی باید به صرف صدور حکم به رفع تصرف عدوانی هم متصرف را از ملک اخراج کرده و هم نسبت به قلع وقمع بنا اقدام کند، مگر اینکه متصرف عدوانی ظرف یک ماه دادخواست مالکیت بدهد که در این صورت صرفاً از قلع وقمع جلوگیری خواهد شد. دکتر … در ظاهر معتقد به همین نظر است شمس آیین دادرسی مدنی دوره پیشرفته ج ۱، ش ۶۱۲ و ۶۱۳).) اما اداره حقوقی قوه قضائیه نظری مخالف ارائه داده است. در نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۰/۱۷۷۳ مورخ ۱۴۰۱/۱/۳۱ آمده است: «حکم رفع تصرف عدوانی با قلع وقمع بنا تفاوت دارد، اجرای حکم رفع تصرف موجب قلع و قمع بنای موجود نخواهد بود؛ بلکه اجرای احکام م. ع. یا محکوم علیهم را از محل تصرف شده اخراج می کند و آن را تحویل محکوم له می دهد؛ مگر آنکه رفع تصرف عدوانی با قلع و قمع بنا و مستحدثات و تأسیسات زیرزمینی نظیر آب برق و گاز ملازمه داشته باشد. همچنین از حکم مقرر در ماده ۱۶۴ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ چنین تلازمی مستفاد نمی شود. ۱۷ - اگر پس از تقدیم دادخواست خوانده ملک را به فرد دیگری منتقل کرده یا شخص دیگری آن را تصرف نموده باشد، دادرسی ادامه خواهد یافت و خللی به روند رسیدگی ندارد، چون ملاک عمل دادگاه زمان تقدیم دادخواست است و چنانچه حکم بر رفع تصرف عدوانی علیه خوانده صادر شود، ولی در زمان اجرا فرد دیگری متصرف باشد حکم علیه متصرف فعلی اجرا خواهد شد. همان طور که در بخش خلع ید بیان گردید.