تمیز مدعی از منکر — این نکته را باید افزود که ایجاد

گفته او مخالف قاعده اصل عملی یا اماره های معتبر است مانند آن که مدعی وجود طلب شود مخالف اصل برائت یا پرداخت آن را ادعا کند مخالف استصحاب بقای دین و اصل عدم یا بر متصرف دعوا کند که مالک است مخالف اماره تصرف). گروه سوم ظاهر را نیز بر اصل افزوده اند بدین بیان که هر که برخلاف ظاهر یا اصل سخن بگوید مدعی است و با این ایراد روبرو شده اند که هر ظاهری اعتبار ندارد وانگهی ظهور مفهومی قابل انعطاف و نسبی است و احتمال دارد در نظر حاکمی شخص مدعی باشد و نزد حاکم دیگر منکر. . سرانجام، بعضی از راه احتیاط و برای پرهیز از دشواری تعریف، تمیز آن را به عرف واگذارده اند که به ظاهر عرف قضایی و دادرسی است یعنی در هر اوضاع و احوال خاص باید مدعی را شناخت و قاعده ای در این زمینه وجود ندارد. ضابطه های پیشنهاد شده در عین حال که مفید است و از دشواری تمیز مدعی می کاهد کلید همه ابهامها نیست به عنوان مثال در فرضی که پرداخت کننده مدعی است که دین خود را داده است و گیرنده ادعا دارد که آن را به عنوان هبه پذیرفته است نمی توان به استناد ظهور واصل و سیر طبیعی و متعارف امور مدعی را تمیز داد و ناچار باید خواهان را مدعی شمرد. این نکته را باید افزود که ایجاد مرز قاطع میان مدعی و منکر از جهت تحمل بار اثبات و آوردن دلیل بیشتر چهره نظری دارد. زیرا نه تنها در جریان دادرسی ممکن است بارها جای مدعی و منکر تغییر کند و در نمایش قضایی نقش مدعی به خوانده و نقش منکر به خواهان واگذار شود، حالتی که خوانده به طور کامل بی نیاز از دلیل باشد نادر است و در عمل تقابل دلایل دو طرف به گونه ای است که هر دو به این سلاح احساس نیاز میکنند؛ چنان که در معاملات نیز تقسیم ایجاب و قبول میان دو طرف قاطع ۱ در حقوق فرانسه نیز این دلالت ضمنی از مفاده ماده ۱۳۱۵ ق.م استنباط شده است رک گوبو و بیر، فرهنگ حقوق مدنی دالوز واژه Preves ش ۱۰۶ رک دکتر سید حسن امامی، ج ۶، ص ۱۸. رک میرفتاح مراغه ای، عناوین، ج ۲، ص ۵۹۹. برای دیدن بحث منقح در فقه رک سید محمد کاظم طباطبایی ملحقات عروة الوثقی، ج ۳، ۳۴ و ۳۵ - ملا احمد نراقی مستند الشیعة، کتاب قضاء و شهادات، ص ۵۳۹ - علامه حلی تحریر الاحکام، ص ۱۸۸ عبد الفتاح مراغه ای، عناوین، ج ۲، ص ۵۹۷ به بعد.