ثالث بودن داور — دادگاه دو جلسه رسیدگی برای بررسی دلایل

در تعریف داوری به این شرط اشاره شد و امری بدیهی نیز به نظر میرسد، به همین دلیل قانون از آن صحبتی ننموده است. ۳۸۸ البته از برخی مواد قانون میتوان به این ویژگی نایل آمد. برای مثال در ماده ۴۵۸ قانون آمده است در هر مورد که داور تعیین می شود باید ... مشخصات .... داور به طوری که رافع اشتباه باشد تعیین گردد .... روشن است که مشخصات طرفین قرارداد معلوم است و اگر داور شخص ثالث نبود نیازی به تکرار مشخصات او احساس نمی شد. همچنین وصف ثالث بودن به این معنا است که نمی توان تعیین داور را به ی. ا. ط. قرارداد محول نمود و چنین توافقی باطل است زیرا داور تعیین شده توسط ی. ا. ط. عرفاً با آن طرف اتحاد حقوقی دارد و قانون نمی تواند به چنین داوری اعتماد کند. به همین جهت در تبصره ماده ۴۵۵ قانون می خوانیم در کلیه موارد رجوع به داور طرفین میتوانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث یا دادگاه واگذار کنند. در دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۵۱۱۳۰۰۰۹۷۴-۸۹/۸/۱۱ موضوع پرونده شماره ۸۹۰۳۳۲ شعبه ۳۵ دادگاه عمومی حقوقی مشهد به عدم امکان داوری ی. ا. ط. قرارداد و اختلاف و بطلان آن اشاره نمودیم راجع به تجدید نظر خواهی آقای … ... نسبت به دادنامه شماره ۱۴۲۳ مورخ ۸۸/۱۲/۶ صادره از شعبه ۱۷۸ شورای حل اختلاف مشهد که به طرفیت خانم … ... مطرح شده است و به موجب این دادنامه ت. ن. خ. محکوم ۲۸۸ در بند ۳ ماده ۱۱ قانون داوری تجاری بین المللی ذیل عنوان تعیین داوران آمده است: هرگاه بر اساس روش تعیین داور که مورد توافق طرفین قرار گرفته است ی. ا. ط. اقدام نماید یا طرفین و یا داوران منتخب به توافق نرسند و یا اینکه شخص ثالث اعم از حقیقی یا حقوقی به وظیفه ای که در این خصوص به وی محول شده است عمل ننماید هر کدام از طرفین میتواند برای اتخاذ تصمیم به مرجع موضوع ماده (۶) مراجعه نماید مگر اینکه طریق دیگری مورد توافق طرفین قرار گرفته باشد. ۲۸۹ - تردید در جایی است که طرفین قبل از اختلاف توافق میکنند که داور تعیین شده توسط یکی از آنها، حتی اگر این تعیین بعد از اختلاف باشد برای آنها لازم الاتباع باشد. علت تردید این است که چنین توافقی می تواند زمام امر داوری را به دست شخص دهد که حق انتخاب به او داده شده است. او می تواند هر شخصی را به این سمت بگمارد و هر درخواستی را از داور داشته باشد در اینکه آیا چنین توافقی صحیح است باید به عبارت ماده ۴۶۵ که بیان میدارد: در هر مورد که داور یا داوران وسیله یک طرف یا طرفین انتخاب می شود توجه داشت. اگر گفته شود منظور از این عبارت صحیح بودن تعیین داور توسط ی. ا. ط. م. ب. ممکن است به عموم آن عمل شود و حتی بعد از حدوث اختلاف نیز این توافق را صحیح دانست اما به نظر نمی رسد که منظور قانون این معنا باشد، بلکه می خواهد به کار ی. ا. ط. یا هر دو طرف در انتخاب داور اشاره کند نه اینکه انتخاب داور توسط ی. ا. ط. و الزام اور بودن این انتخاب برای طرف دیگر را تصریح نموده باشد. با فرض چنین اراده ای نیز می توان تعیین داور بعد از اختلاف را منصرف از ماده ۴۶۵ دانست. به پرداخت مبلغ ۴۵ میلیون ریال از جهت خسارت تاخیر در انجام تعهد و الزام به تکمیل و تحویل دوباب آپارتمان موضوع قرارداد مورخ ۸۷/۳/۲۳ و الحاقیه مورخ ۸۸/۶/۲۳ و خسارات دادرسی در مقابل ت. ن. خ. شده است و عمده دلایل ت. ن. خ. این است که اولا در قرارداد شرط داوری وجود دارد و دخالت شورای حل اختلاف توجیه ندارد؛ ثانیاً تحویل آپارتمانها موکول به تنظیم سند وکالت از سوی ت. ن. خ. بوده؛ ثالثاً حسب الحاقیه مورخ ۸۸/۶/۲۳ آپارتمانها به رویت ت. ن. خ. و پذیرش شرایط عمل شده در آپارتمانها رسیده است و بنابراین نه از جهت خسارت تاخیر در تعهدات و نه از جهت الزام به تکمیل قرارداد موضوع قرار داد یعنی آپارتمانها مسئولیتی ندارد و در مقابل وکیل ت. ن. خ. اظهار میدارد اولا در زمان الحاقیه قرارداد مورخ ۸۸/۶/۲۳ هنوز اقدامی صورت نگرفته بود و تنها نمای ساختمان مورد تایید قرار گرفته است و نواقصی که در نظر کارشناسان آمده است همگی مربوط به تاریخی بعد از الحاقیه است و چون ناقص به عمل آمده اند باید تکمیل آنها صورت گیرد؛ ثانیاً شرط داوری محدود به برخی از مسائل خاص قرارداد است و مدت نیز رعایت نشده و بنابراین موجبی برای رجوع به داور نیست ثالثا موکل ت. ن. خ.) به مسکن نیاز داشته و به همین جهت در تاریخ ۸۸/۱۲/۳ با همین نواقص آپارتمانها را تحویل گرفته است اما این امر رافع مسئولیت متعهد به تکمیل شرایط نیست. دادگاه دو جلسه رسیدگی برای بررسی دلایل و مستندات طرفین تشکیل می دهد و با عنایت به قواعد حاکم بر قراردادها، اصول عملیه و رعایت اصول دادرسی اعلام میدارد ن. ب. ا. داوری به عنوان نهادی برای حل و فصل اختلاف در حالتی تصور میشود و تحقق می یابد که شخص ثالث غیر از طرفین اختلاف بین آنها داوری و حکمیت نماید و این امر به وضوح از مواد مربوط به داوری در قوانین موضوع مستفاد می گردد در حالی که در قرارداد مورخ ۸۷/۳/۲۳ بین طرفین دعوا آقای … ... به عنوان مشاور املاک که خود طرف قرارداد و در حال حاضر مدعی و ذینفع مستقیم و ت. ن. خ. پرونده است برای داوری انتخاب شده است که به معنی حاکمیت نظر ی. ا. ط. قرارداد بر دیگری و در حالت اختلاف م. ب. و بدیهی است که این شرط خلاف مقررات موضوعه است و از سوی دادگاه قابل پذیرش نمی باشد و بنابراین نوبت به تفسیر حدود اختیارات داور نیز نمی رسد و ن. ب. ا. برخلاف ادعا و اظهار ت. ن. خ. به توسط وکیل خود تعهد ایشان در تنظیم سند وکالت نامه به نام ت. ن. خ. همزمان با تحویل آپارتمانها م. ب. و نمی توان تعهد ت. ن. خ. در تحویل موضوع قرارداد را مقدم بر تعهد ت. ن. خ. در تنظیم سند وکالت دانست زیرا از الحاقیه قرار داد این تفسیر بدست نمی آید و به صراحت آمده است که تحویل کلید همزمان با تنظیم وکالت است و از نظر اصول حاکم بر قراردادها و عرف حاکم بر آن نیز بدون تنظیم سند تحویل آپارتمان در قراردادهای مشارکت در ساخت آپارتمان اقدام نمی شود و بنابراین عبارت پس از تحویل آپارتمان همزمان سهم آقای … ... را در محضر به صورت وکالت بلاعزل به نام آقای … ... بزند دلالت بر تقدم تحویل آپارتمان ندارد زیرا باید مجموع قرار داد را در نظر داشت و هر بخش را در راستای کل آن و هدف طرفین و حفظ تعادل در روابط آنها تفسیر کرد و بر اساس اصول حاکم بر قرارداد مانند اجرای با حسن نیت عمل نمود و نه تنها در ادامه این عبارت آمده است که تحویل کلید همزمان با تنظیم وکالت است بلکه از خود این عبارت نیز تقدم تحویل آپارتمان بر نمی آید و بنابر این تخلفی که سبب تعلق خسارت تاخیر باشد محقق نیست و ن. ب. ا. برخلاف ادعای ت. ن. خ. آنچه در نظریات کارشناسی اولیه و هیأت سه نفره آمده است به پیش از الحاقیه مورخ ۸۸/۶/۲۳ مربوط نیست تا اینکه پذیرش قرارداد و شرایط انجام شده دلالت بر رضایت ت. ن. خ. داشته باشد و استناد به شهادت شهود نیز این تقدم را اثبات نکرده است و در حالت تردید نیز اصل تاخر حادث به معنی تاخر نواقص مقرر در نظریات کارشناسی نسبت به تاریخ ۸۸/۶/۲۳ م. ب. و بنابراین تجدید نظر خواه، موضوع تعهدات خود را بر اساس شرایط مقرر و مطابق با عرف ماده ۲۷۹ قانون مدنی انجام نداده است و ن. ب. ا. یک قسمت از محکوم به یعنی تحویل آپارتمان در تاریخ ۸۸/۱۲/۳ تحقق یافته و بنابراین در این خصوص دعوایی باقی نمی ماند و تنها تکمیل آپارتمان مطابق با آنچه مقرر شده است یا عرف اقتضاء دارد باید به عمل آید و ن. ب. ا. اعتراض تجدیدنظر خواه، بر نظر هیأت کارشناسی از نظر دادگاه فاقد توجیه است و نظر هیأت مغایر با اوضاع و احوال مسلم اختلاف نیست لذا دادگاه با اجازه حاصل از مواد ۱۰-۲۱۹-۲۷۹ قانون مدنی مواد ۱۹۷ و ۱۹۸ قانون و رعایت ماده ۲۶۵ این قانون و توجه به ماده ۳۱ قانون شورای حل اختلاف اولاً نسبت به تحویل آپارتمان قرار رد دعوا صادر و اعلام می دارد؛ ثانیاً نسبت به تکمیل آپارتمانها رای بر تایید دادنامه تجدید نظر خواسته صادر و اعلام می دارد؛