جست و جوی عرف قراردادی و عرف خاص از طریق ارجاع امر به کارشناس رسمی دادگستری

جست و جوی عرف قراردادی و عرف خاص از طریق ارجاع امر به کارشناس رسمی دادگستری جست و جوی عرف قراردادی و عرف خاص [١] می تواند به کارشناس ارجاع شود. (شمس، ١٣٩٠، ج٣،ص ٣١٣) برای آشنایی کارشناسان با عرف و مفاهیم مرتبط، این مطلب تهیه شده است. ماهیت عرف هر گاه شخصی به طور مستمر، منظم و بي وقفه عملي را تكرار كند، آن رفتار برايش به صورت «عادت» درمي آيد، به طوريكه انجام دادن آن براي وی آسان و ترك آن دشوار مي شود. اين عادت را «عادت فردی» گويند. چنانكه ساير افراد جامعه، همان عمل را پيوسته تكرار كنند برای همه آنان به صورت يك «عادت عمومی» درمي آيد. وقتيكه اين عادت در جامعه فراگير شود، چنان در اذهان عموم مردم رسوخ مي كند كه همگان خود را به رعايت آن ملزم مي دانند و ترك آن را ناپسند مي شمارند. در چنين وضعي عادت مرسوم، «عرف» يا «قاعده عرفی» ناميده مي شود. براي مثال، انگليسي ها به رانندگي از سمت چپ خيابان عادت كرده اند، به طوريكه اين عادت براي آنان عرف و قاعده زندگي شده است. خاستگاه و منشاء پيدايش عرف، رفتار فردی است؛ يعني قاعده عرفي در نقطة آغاز خود به صورت يك ابتكار و خوي و عادت فردي بوده است، ولي در جريان تكامل خود از حالت فردي خارج مي شود و به صورت يك عادت جمعي درمي آيد. در اين مرحله است كه به آن «عرف» گفته مي شود؛ يعني عرف نيز مانند قانون از اراده جمعی ناشی می شود نه از اراده يك فرد. بنابراين، اساس عرف محصول تجربه و ارادة گروهی از اشخاص است كه تشخيص داده اند آن رفتار معين براي حيات اجتماعی آنان ضروری است. به تعبير برخي انديشمندان، قانون و عرف فقط از نظر صورت خارجي با هم تفاوت دارد؛ اقتدار هر دو ناشي از وجدان عمومی است (كاتوزيان، ١٣٨٩: ۵۴)عرف، ناخودآگاه همگام با تحولات جامعه متحول مي شود، بدون اينكه ماهيتش را از دست بدهد. عرف حكايت حيات يك ملت است كه پيوسته جريان دارد. تقسيمات عرف تقسيم عرف به عام و خاص عرف از نظر قلمرو، به عرف عام و عرف خاص تقسيم مي شود. ▪عرف عام اگر قاعده عرفی در ميان همه اعضاي جامعه و در تمامي مناطق رايج باشد، «عرف عام» ناميده مي شود. به تعبير ديگر، عرف، وقتي عام است كه قلمرو جغرافيايي آن در سطح ملي و مربوط به كل كشور باشد و همه مردم جامعه آن را پذيرفته باشند. عرفي كه قلمرو آن فراتر از مرزهاي يك كشور باشد، «عرف بين المللی» ناميده می شود. ▪عرف خاص قلمرو عرف ممكن است از نظر مكان، افراد و نوع فعاليت محدود باشد. هر گاه قاعده عرفی تنها در مناطق معينی از كشور يا در ميان گروه هاي معيني از جامعه رايج باشد، «عرف خاص» ناميده مي شود. بنابراين عرفي كه در ميان مردم يك شهر يا يك استان معين يا در ميان سردفتران يا ناشران رايج باشد، «عرف خاص» محسوب مي شود. «رويه های قراردادی» مرسوم در ميان طرفين يك قرارداد معين به دليل عدم رواج عمومي، نوعي عرف خاص محسوب مي شوند. بنابراين، وقتيكه در مبادلات تجاري دو نفر سال ها به صورت اقساطي معامله مي كنند، مثلاً فروشنده هميشه ثمن را با شش ماه تأخير دريافت مي كرده، اگر در يكي از قراردادها، طرفين درباره نحوه پرداخت ثمن سكوت كنند، رويه معمول ميان آن دو به عنوان اراده ضمني، بر رابطه آنان حاكم مي شود و براي آنان الزام آور است؛ به شرط اينكه طرفين به اين رويه به طور صريح يا ضمني پايبند شده باشند. بنابراين عادت، همان عرف خاص است. قانون گذار ما در قوانين مختلف، دو واژه «عرف» و «عادت» را گاه به تنهايي و گاه به اتفاق به كار برده است. براي مثال، ماده ۴١٧ ق.م. مقرر مي دارد: «غبن در صورتي فاحش است كه عرفاً قابل مسامحه نباشد». در اين ماده واژه «عرف» به تنهايي به كار رفته است. در مواد ١٣، ٢٢۴، ٢٧٩، ٣۶٩، ۵۴٩ قانون مدني نيز واژه «عرف» يا «عرفاً» به تنهايي به كار رفته است... مطلب کامل را با لمس instant view ببینید. پی نوشت [١] چون عرف برخلاف قانون که در یک لحظه زمانی به وجود می¬آید در مدت طولانی مورد عمل قرار گرفته و در حاشیه روش های قانون گذاری، رفته رفته جای خود را باز کرده است؛ دادرس می تواند از آن آگاه نباشد و در این صورت می تواند از طرفی که به آن استناد می کند، دلیل اثبات وجود و محتوای آن را بخواهد و در مقابل دادرس می تواند عرفی را اجرا کند که از آن آگاه است؛ بی آنکه ذی نفع، دلیل وجود و محتوای آن را ارایه کرده باشد. البته در ارتباط با تکلیف آگاهی دادگاه از قاعده عرفی، بین «عرف عام» از یک سو و «عرف خاص» و «عرف قراردادی» تمایز قائل می شوند تا اثبات وجود و محتوای «عرف خاص» و «عرف قراردادی» را بر عهده مدعی قرار دهند. اگر در موضوع معامله عرف مسلمی در جامعه و یا آن منطقه یا در صنف خاصی وجود داشته باشد آن عرف جزء مفاد قرارداد محسوب می شود حتی اگر طرفین در قرارداد تصریحی به آن ننمایند. Add a comment بختیار سید نظامی نقش عرف در تفسیر قرارداد نویسنده: علی نژاد فاطمه مسلماً هدف از انعقاد هر قراردادی, اجرای مفاد آن و التزام به آثار آن است. تفسیر قرارداد به معنی تشخیص مفهوم مقررات آن است و هدف از آن روشن شدن مضمون و مفاد عقد است. برای رسیدن به این مقصود, عرف اثر مهم و غیرقابل انکاری در قوانین به خصوص در حوزه حقوق مدنی و در حوزه قراردادها دارد از این رو مندرجات و مفاد قرارداد باید صریح و روشن باشد تا طرفین در این راه به مشکلی برخورد نکنند. با وجود این گاهی مفاد قراردادها به دلیل سکوت, اجمال یا ابهام طرفین دارای نکاتی تاریک می باشد که در این مرحله, بحث تفسیر قرارداد و توجه به آن ضرورت می یابد. در بحث تفسیر قراردادها نیز, عرف یکی از ابزارهای مهم و تاثیرگذار است که در اغلب موارد, راهنمایی مناسب برای تفسیر قرارداد بوده و محکمه را در دست یافتن به قصد مشترک طرفین یاری می نماید. در نظام حقوقی ایران و مخصوصاً در قانون مدنی و بحث تفسیر قراردادها, عرف مورد توجه قرار گرفته و قانون در موارد سکوت و عدم تصریح طرفین قرارداد در اکثر حالات, عرف را حاکم دانسته است. Add a comment بختیار سید نظامی تفسیر قرارداد نویسنده: کاتوزیان ناصر چکیده برای تعیین مفاد قرارداد و حل اختلاف دو طرف, در مرحله اجرای تعهد های ناشی از عقد, قاضی ناچار به تفسیر قرارداد است. این تفسیر باید به شیوه علمی و قابل نظارت صورت بگیرد و روح نظام قراردادی حاکم بر آن باشد. در انتخاب شیوه تفسیر, دو گروه افراطی در دو سوی این زنجیره عقاید قرار گرفته اند: ١) گروهی که به ستایش عقد می پردازند. قرارداد را قانون خصوصی دو طرف می پندارند و عامل تعیین کننده و نهایی را «قصد مشترک طرفین» می دانند. ٢) گروهی که به «اداره عقد» تمایل دارند و آن را همچون پدیده اجتماعی می انگارند که تابع مصالح و ضرورت ها است. هدف تفسیر در این گروه, اجرای عدالت و حسن نیت در روابط قراردادی است, هر چند که به تعدیل شروط گزاف و رندانه بینجامد. تاریخ همچون ظروف مرتبط از افراط ها می کاهد و گزافه ها را تعدیل می کند. این دو گروه افراطی نیز در برخورد با نیازها به هم نزدیک شده اند, هر دو به سوی عدالت می روند: یکی با پرچم احترام به اراده و دیگری با شعار حرمت اعتقادها. Add a comment بختیار سید نظامی 1