جواز تعلیق در عقود و ایقاعات: موارد جواز عقد و ایقاع معلّق

لکن برخی از عقود و ایقاعات را از این قاعده کلی (بطلان عقد و ایقاع معلّق) خارج کرده‌اند و آن‌ها را صحیح دانسته‌اند. افزون بر آن، برخی از فقها، حتی در عقود و ایقاعاتی که معتقدند: تعلیق موجب بطلان است، برخی از اقسام آن را جایز دانسته‌اند و گفته‌اند: اگر معلّق علیه، معلوم الحصول حالی و یا استقبالی باشد، تعلیق، مبطل عقد نیست، مانند آن‌که فروشنده دانا به جمعه بودن امروز، بگوید: ( کتابم را فروختم، اگر امروز جمعه باشد.) ۱. ۱ - عقود جایز و اذنی برخی از فقها، تنجیز را از شروط عقود لازم دانسته‌اند و معتقدند: تنجیز از شرایط عقود لازم است که پس از انعقاد آن، دو طرف عقد، حق به هم زدن آن را ندارند و باید بدان پای بند باشند. در نتیجه، تعلیق چنین عقودی موجب بطلان آن خواهد شد، امّا در عقود جایز و اذنی، چون: وکالت ، مضاربه و… تنجیز شرط نیست و برای همین، تعلیق آن موجب بطلان نمی‌گردد، زیرا دلیل اجماع بر اعتبار تنجیز، در این گونه عقود ثابت نشده و نه تنها، قطع و یقینی بر تحقق اجماع، در این گونه عقدها نیست، بلکه حتی ظنّ بر تحقق اجماع در عقود جایز و اذنی، وجود ندارد. ۱. ۲ - عقود و ایقاعات معلّق ذاتی بسیاری از عقدها، چون: بیع ، اجاره ، وکالت ، نکاح ، مضاربه و… ذاتاً بر شرط یا وصفی معلّق نیستند و تعلیق، بر آن‌ها عارض می‌شود. آن چه تا به حال گفتیم، درباره این دسته از عقود و ایقاعات بود، امّا در حقوق اسلامی، عقدهایی وجود دارد که ذاتاً بر شرط یا وصفی معلّق است و در واقع، ذات و اصل عقد، بی تعلیق نیست و گویا، بی تعلیق، اصل عقد تحقق نمی‌یابد، مانند: عقد وصیت ، تدبیر و نذر و سبق و رمایه و کتابت که بررسی جداگانه هریک، در اندازه این نوشته نیست. نکات جالب توجه، در مورد عقود و ایقاعات معلّق ذاتی: نخست آن‌که تعلیق این گونه عقود و ایقاعات، تنها بر شرطی صحیح است که در مفهوم و حقیقت آن مداخله دارد و بی آن، ماهیت عقد و ایقاع پدیدار نمی‌شود، امّا تعلیق عقود و ایقاعات یاد شده، بر دیگر قیود و شروط جایز نیست؛ دیگر آن‌که عقود و ایقاعاتی که ذاتاً معلّق اند، تخصصاً و موضوعاً از بحث تعلیق اصطلاحی خارج می‌شوند و در واقع، بیان موارد فوق، استطرادی و در جهت توضیح مسأله است. بدین جهت، عقود و ایقاعات را از این نگاه، می توان بر دو قسم آورد: ۱. عقود و ایقاعات معلّق ذاتی، مانند: وصیت، نذر، تدبیر، سبق و رمایه و…؛ ۲. عقود و ایقاعاتی که ذاتاً معلّق نیستند، مانند: بیع، نکاح، اجاره ، طلاق و…. بحث ما، در واقع درباره قسم دوم بوده، امّا قسم اوّل، از بحث بیرون است، زیرا بی تعلیق این گونه عقود و ایقاعات بر امور فوق، اصل عقد و ایقاع تحقق نمی‌یابد و گویا اصل تحقق ماهیت چنین عقود و ایقاعات، به امور فوق وابسته است. ۱. ۳ - ظهار از ایقاعاتی که تعلیق در آن جایز شمرده شده، ظهار است. مشهور فقهای شیعه، تنجیز را از شروط عمومی ظهار می‌دانند و تعلیق آن را به شرط یا وصف، موجب بطلانش. برخی از فقها، در مسأله، ادعای اجماع کرده اند و بر اعتبار تنجیز، در ظهار به روایت قاسم بن محمد از امام رضا (علیه‌السلام)، استناد می‌کنند. برخی از فقها، بویژه متأخران، در برابر دیدگاه مشهور، تعلیق ظهار را بر شرط (نه وصف) جایز دانسته‌اند و معتقدند: تعلیق ظهار بر شرط، صحیح است و موجب بطلان آن نمی‌گردد. ۱. ۴ - یمین برخی از فقهای شیعه ، تعلیق یمین را بر شرط مشیت الهی ، صحیح دانسته اند، مانند آن‌که کسی بگوید: (والله لأفعلن کذا إن شاء الله)؛ به خدا قسم، فلان کار را می‌کنم، اگر خداوند بخواهد. بنابراین، تعلیق یمین بر مشیت الهی، برخلاف بسیاری از عقود و ایقاعات موجب بطلان آن نمی‌گردد، لکن تعلیق به مشیت، از انعقاد یمین جلوگیری می‌کند و اجازه نمی‌دهد، یمین معلّق بر مشیت الهی، تحقق یابد. یمین در لغت، عضوی از اعضاء بدن است ( دست راست) و در شرع ، سوگند به خداوند یا اسماء خاص وی را برای تحقق و تأکید کاری گویند که ممکن است در آینده انجام گیرد. برخی در وجه نام گذاری آن به یمین گفته اند: چون مردمان عرب در هنگام سوگند خوردن، دستان راست خود را در هم قرار می‌دادند، برای همین بدان یمین گفته اند. فقها یمین را بر اقسامی تقسیم نموده اند: الف. یمین لغو: عبارت است از سوگند خوردن بدون قصد؛ ب. یمین غموس عبارت است از سوگند خوردن به دروغ عمداً؛ ج. یمین مناشده: عبارت است از سوگند خوردن بر دیگری برای این‌که عملی را انجام دهد و یا ترک کند؛ د. یمین عقد: عبارت است از سوگند بر انجام یا ترک کاری در آینده؛ ۱. ۵ - کفالت بنابر دیدگاه برخی از فقها، تعلیق در عقد کفالت ، جایز است. مشهور فقهای شیعه، تنجیز را در کفالت شرط کرده‌اند و معتقدند: عقد کفالت باید بی تعلیق به شرط ، یا وصف باشد، لکن برخی از فقها، به استناد روایتی از امام صادق (علیه‌السلام) تعلیق کفالت را در صورتی که کفیل بگوید: (إن لم أحضره کان علیّ کذا؛ اگر چیز کفالت شده را نیاوردم، فلان مبلغ را بپردازم.) جایز دانسته‌اند. منبع: کتاب المضاربه، ج۳، ص۲۰۱، مبانی العروة الوثقی، ابوالقاسم خوئی · ج۲، ص۶۱ · ج۱، ص۱۴۱ · ج۳۳، ص۱۰۷ · شرح اللمعةالدمشقیة، ج۶، ص۱۲۸ · ج۱، ص۲۳۶ · ج۳، ص۴۱ · جواهرالکلام، ج۳۵، ص۲۲۳ -۲۲۶ · تذکرةالفقهاء، ج۲، ص۱۰۲ · ج۱، ص۱۸۲