خودداری شخص ثالث از باز پس دادن مال — اگر عین محکوم به یا مالی که

اگر عین محکوم به یا مالی که با عنوان وسیله استیفای محکوم به بازداشت شده پس از نقض حکم قطعی تسلیم دادورز نشود و این رخداد ناشی از مباشرت و خودداری شخص دادبرده باشد، برابر مطالب گفته شده ساز و کارهای اجرای قهری علیه وی بکار افتاده و با اعمال قهر و اجبار مال از اختیار او خارج می شود. اما چنانچه مال در اختیار شخص ثالث و یا حافظ قرار داشته و او حاضر به دادن مال نشود، با نقش فعال دادورز و اقدام قهری مال از اختیار او خارج میشود. این رخداد یک مانع نسبی بر سر بازگشت عملیات اجرایی است. چرا که جریان بازگشت را دشوار و طولانی می سازد اما منتفی نمی کند. متصرف مال در صورت پافشاری بر ضبط مال حکم غاصب را می یابد و نسبت به غاصب قاعده: الغاصب یوخذ باشق الاحوال جاری خواهد بود. او نمی تواند به سپردن مال بر مبنای حکم قطعی و تجویز مرجع قانونی تشبث نماید. چه تصمیم مزبور به موجب حکم نهایی بی اعتبار گردیده و در نتیجه ادامه تصرف او ناروا و بی مبنا خواهد بود. قاعده علی الید به عنوان مستند مهم ضمان غاصب در هر دو فرض تصرف غاصبانه او و تصرف مبتنی بر اذن و قانون اما دگرگون شده به موجب حکم و قانون اخیر جاری است. بنابراین در فرض وجود و بقای عین متصرف تکلیف به رد مال دارد. این تکلیف در فرض عدم دسترسی به مال به بدل حیلوله و در فرض تلف مال به دادن مثل یا قیمت مال تبدیل میشود. در هر حال بازگشت از عملیات اجرا و دسترسی داد باخته به حق خود هر چند دشوار و با مانع اما مشروع و ممکن است. در مواردی رویه قضایی در چنین حالتی به سراغ گزینه تلف حکمی رفته و مال را غیر قابل استرداد می داند. در نقد و واکنش نسبت به چنین برداشتی به درستی پاسخ داده شد که در مورد تلف حکمی بین غصب و آنچه در حکم غصب است با آنچه سبب مالکیت قانونی شخص میشود اما به دلایلی مانند فسخ یا انفساخ، باید عین مال را مسترد دارد، تفاوت وجود دارد. به این نحو که در مورد اخیر تلف حکمی، هر قسم مانعی است که عین را از دسترس مالک خارج می کند و قدرت حقوقی برای اعاده آن وجود ندارد. برای مثال، خریدار، مبیع را به شخصی منتقل می کند و فروشنده نخست بیع اولیه را فسخ می کند، در این مورد، تلف حکمی است زیرا دسترسی قانونی به آن ممکن نیست اما در همین مورد اگر بیع باطل باشد، به صراحت قانون و نیز از منظر فقهی باید مال را از خریدار دوم گرفت و به مالک داد. زیرا مالکیتی برای او حاصل نیامده است. نقض یا فسخ حکم قطعی به موجب حکم نهایی مشروعیت تعلق دادبرده بر مال و واگذاری آن را منتفی ساخته و معامله او وصف معامله فاسد می یابد (ماده ۳۶۵ ق.م. نمی توان با عنوان تلف حکمی ادامه تصرف و بهره برداری انتقال گیرنده را توجیه نمود.