دادرسی فوری با طرح تقاضا — هر چند قانون گذار طرح اصل دعوا

ضمانت اجرای ذی نفع نبودن متقاضی صدور دستور موقت رد درخواست از سوی دادگاه موافق مواد ۲ و ۳۱۰ و بند ماده ۴ ق.آ.د.م م. ب. و چون مورد از موارد نقص دادخواست موضوع مواد ۵۱ و ۵۳ق. ق.آ.د.م نیست لذا تکلیفی متوجه دفتر دادگاه در صدور اخطار رفع نقص و متعاقب آن صدور قرار رد دادخواست به واسطه عدم رفع نقص نیست. در مرحله تجدیدنظر هم چنانچه متقاضی فاقد نفع تشخیص داده شود دادگاه قرار رد درخواست صادر خواهد کرد. ۲۱. بررسی نفع محتمل و نفع موجل در امکان تقاضای صدور دستور موقت در بحث نفع در دستور دو عنوان نفع محتمل و نفع موجل قابل بررسی متقاضی نمی تواند با استناد به نفع محتمل درخواست صدور دستور موقت نماید بلکه نفع مورد نظر باید موجود و باقی باشد و موکول به تحقق شرطی نباشد. همانطور که مقننن در بند ۹ ماده ۸۴ ق.آ.د.م از جمله ایرادات قابل طرح از سوی خوانده را جزمی نبودن و ظنی بودن دعوا برشمرده است. خواسته موقتی هم که در اصول و مبانی از دعوای اصلی متابعت میکند بایستی متکی به قول و ادعای قاطع و جازم متقاضی باشد و چنانچه مرجع پذیرنده راساً تشخیص دهد که متقاضی در مقام درخواست مردد است و نفع مورد نظر وی از روی شک و احتمال مورد ادعا قرار گرفته مجاز در عدم پذیرش درخواست است و اگر هم مرجع صالحی ملتفت ظنی و حدسی بودن ادعا نشده و با ایراد خوانده به این نتیجه رسیده بنا به ایراد طرف مقابل مبادرت به صدور قرار رد تقاضا می نماید. اما نفع موجل که با حصول سررسید قابلیت مطالبه دارد، متمایز از حکم نفع محتمل بوده و به شکل استثنایی بر اصل فعلیت و باقی بودن نفع قابلیت استناد در تقاضای صدور دستور موقت را دارد. نفع موجل و یا حق موجل برخلاف حق معلق که با تحقق شرط پیدایی تظاهر می یابد و فی نفسه فعلیت و قابلیت مطالبه ندارد، فعلیت داشته و صرفاً وصول آن موکول به حصول سررسید در آتیه است. هر چند قانون گذار طرح اصل دعوا و مطالبه طلب یا مال معین که موعد وصول و تسلیم آن فرا نرسیده را تجویز نمی کند، اما برخلاف قاعده در ماده ۱۱۴ ق.آ.د.م اجازه داده تا ذی نفع چنانچه برای ادعا سند رسمی داشته و یا خواسته در معرض تضیع و تفریط باشد، از مرجع صالح درخواست صدور قرار تأمین خواسته را بنماید. ماده نرسیده است، در صورتی که حق مستند به سند رسمی و در معرض تضیع یا تفریط باشد می توان درخواست تأمین نمود. بحثی که پیش می آید اینکه با صدور قرار تأمین خواسته برای دارنده نفع موجل، مهلت اقامه دعوای اصلی و مراعات ماده ۱۱۲ق.م چگونه محاسبه و معمول خواهد شد؟ چه اینکه اعتبار قرار منوط به طرح اصل دعوا در فرجه ده روز از تاریخ صدور بوده والا قرار صادره از اعتبار ساقط خواهد شد (ماده ۱۱۶ق.آ.د. م). در این باب گریزی نیست جز آنکه مهلت ده روزه را از تاریخ سررسید طلب و زمانی که طرف مقابل باید طلب را پرداخت کند یا مال را تسلیم نماید محاسبه نماییم. چنانچه قائل به نظر دیگری باشیم به نتیجه منطقی دست نمی یابیم. فی المثل اگر متقاضی را ناگزیر به طرح اصل دعوا ظرف ده روز از تاریخ صدور قرار بدانیم و در حالی که هنوز موعد وصول طلب یا تسلیم مال معین نرسیده دعوای او قابلیت استماع نخواهد داشت و اگر باین سبب دعوا رد گردد، نقض غرض شده و فرصت اعطایی قانون گذار در امکان تقاضای تأمین خواسته عبث و بیهوده خواهد شد. حال پرسش اصلی این است که آیا می توان از حکم مقرر در ماده ۱۱۴ ق.آ.د.م در مورد دستور موقت هم بهره مند شد؟ به عبارتی همانطور که قانونگذار در وضع استثنائی و خلاف قاعده اجازه داده در مورد طلبی که هنوز سررسید وصول آن نرسیده و یا راجع به مالی که هنوز موعد تسلیم آن حلول نیافته، طلبکار و صاحب مال بتواند در وضع استثنایی یعنی با داشتن سند رسمی مثبت ادعا و در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته از تأمین خواسته بهره مند شود، آیا ذینفع با اثبات فوریت امر نسبت به مال یا حقی که موجل است می تواند از نهاد دستور موقت با وحدت ملاک از ماده ۱۱۴ق. ق.آ.د.م استفاده نماید؟ در این ارتباط یک نظر بر منع گسترش حکم مقرر در ماده ۱۱۴ ق.آ.د.م به سایر موارد است. بر این مبنا که این مقرره خلاف اصل است؛ چون هرگونه اقدام علیه . دکتر نهرینی فریدون. همان ماخذ. ص ۹۶ و همچنین نظریه قضات دادگاه های حقوقی (۲) تهران.