در این باره رک ابری ورو همان، ش ۷۶۲ — مثال های دیگر از مواد ۲۷۶ به

حقوقی و پاره ای استثناها در اعمال حقوقی نمی شود. ولی، آنچه گفته شد تنها به عنوان قاعده کارگزار است و قلمرو کنونی شهادت را روشن نمی کند. در واقع کار اصلاح قانون مدنی ناتمام رها شده است. زیرا این حکم عام در سرزمینی پاک و بی آلایش به صحنه نیامده است؛ به نظامی پیوند خورده که دارای احکام خاص و پراکنده گوناگون است و معلوم نیست که قاعدة عام کنونی بتواند این احکام خاص را نیز نسخ ضمنی کند. این ابهام را به ویژه استثناهای مندرج در ماده ۱۳۱۲ نیز دامن می زند. زیرا اگر قلمرو شهادت در همه زمینه ها عام باشد دیگر لزومی به بیان استثناهای پذیرش شهادت باقی نمی ماند و ماده ۱۳۱۲ لغو و بیهوده می شود. این ماده در صورتی معنا پیدا میکند که شهادت در مواردی پذیرفته نباشد و این قاعده در موردی که تحصیل سند معمول نیست یا به دلیل حادثه ای گرفتن سند ممکن نشده است اجرا نشود و گرنه در نظامی که شهادت فراگیر است و در همه جا اعتبار دارد، چه حاجت به بیان چنین استثنایی است؟ پس باید پذیرفت که وجود ماده ۱۳۱۲ هم بقای ماده ۱۳۰۹ را تأیید می کند و هم به اجمال نشان می دهد که در مواردی قلمرو پذیرش شهادت قطع می شود و استثناها برای تعدیل و انحراف از قاعده است. با اندک جستجو به مواردی که در نظام پیشین وجود داشت و هم اکنون نیز دست نخورده باقی است، بر میخوریم به عنوان مثال در مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اسناد و املاک آمده است که انتقال املاک و صلحنامه و هبه نامه و شرکتنامه باید با سند رسمی انجام شود و ماده ۴۸ همان قانون سند عادی را در اثبات این اعمال بی اثر می داند. همچنین، در ماده ۲۲ همان قانون می خوانیم همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد، مالک خواهد شناخت... که مفاد آن لزوم تنظیم سند رسمی برای وقوع و اثبات املاک ثبت شده است. مثال های دیگر از مواد ۲۷۶ به بعد قانون امور حسبی چنین بر می آید که وصیت نامه باید کتبی باشد و به یکی از صورتهای خود نوشت و رسمی و سری درآید، و گرنه در دادگاه پذیرفته نمی شود مادة (۲۹۱ ق.ا. ح) و بدین ترین، در موارد عادی نمی توان وصیت را با شهادت اثبات کرد. در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ نیز می خوانیم حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستأجر همان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستأجر جدید فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود و در نتیجه انتقال سرقفلی با شهادت اثبات نمی شود. در ماده ۲ قانون بیمه مصوب ۱۳۱۶ مقرر شده است که عقد بیمه و شرایط آن باید به موجب سند کتبی و سند مزبور موسوم به بیمه نامه خواهد بود... و مانند اینها. اکنون پرسشی را که به ذهن هر کنجکاوی می رسد مطرح می سازیم که آیا با حذف چند ماده محدود کننده شهادت در قانون مدنی تمام موادی که به گونه ای حق شهادت را محدود می کند نسخ ضمنی شده است؟ از نظر اصولی پاسخ منفی است زیرا می دانیم که عام جدید ناسخ خاص قدیم نمی شود و جمع میان دو حکم به این است که خاص نیز در کنار عام و به عنوان مخصص حفظ شود. احکامی که یادآوری شد، در زمان اعتبار قانون قدیم دارای حکم خاص بوده و در زمره مصداق های عام نمی آمده است و هیچ قرینه ای نیز وجود ندارد که نشان دهد مقصود نسخ ضمنی تمام احکام خاص هم باشد و وجود استثناهای ماده ۱۳۱۲ قرینه مخالفی است که هرگونه تردید را در بقای احکام خاص از بین می برد. ممکن است گفته شود که میان حکم عام اعتبار شهادت و پذیرفته نشدن سند عادی برای اثبات پاره ای از اعمال حقوقی تعارضی وجود ندارد تا مبحث نسخ ضمنی مطرح شود. در چنین مواردی عمل حقوقی با سند عادی اثبات نمی شود ولی شهادت آن را ثابت می کند و این دو حکم با هم قابل رعایت است. برای دیدن این بحث اصولی در نسخ ضمنی رک ناصر کا توزیان مقدمه علم حقوق، ش ۱۴۷؛ فلسفه حقوق، ج ۲، ش ۲۳۲؛ کلیات حقوق، ش ۲۵۳. این استدلال از نظر صورت پذیرفتنی است چرا که به ظاهر تعارضی دیده نمی شود. با وجود این ذوق سلیم آن را نمی پذیرد بیگمان، سند قدرت اثبات کننده ای قوی تر از شهادت دارد و امکان اشتباه و فراموشی و تقلب در آن کمتر است. به همین جهت ماده ۱۳۰۹ ق.م. شهادت برخلاف مفاد سند را قابل پذیرش نمی داند. پس اگر گفته می شود که عقدی با سند عادی ثابت نمی گردد، به طریق اولی باید آن را دلیل منع پذیرش شهادت هم دانست، چنان که در زمان صدور حکم استثنا نیز چنین داوری می شد و همه منع پذیرش سند عادی را حاوی منع پذیرش شهادت می دانستند و قانون مدنی نیز بر آن دلالت می کرد. امروز نیز مفاد آن حکم تغییر نکرده است و همان مفهوم پیشین را دارد جز این که حکم علم تغییر یافته و قلمرو شهادت را گسترش داده است و همین تغییر نیز سبب وجود تعارض و طرح پرسش مربوط به نسخ و تخصیص شده است. بدین ترتیب هم پرسش بجا است و هم پاسخ آن یقینی به نظر می رسد و باید حکم عام اعتبار شهادت را خارج از قلمرو این احکام اجرا کرد و اعتقاد به نسخ ضمنی را مردود شمرد.