رأی وحدت رویه شماره 716 دیوان عالی کشور با موضوع: چنانچه زوجه بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع ورزد با اثبات مراتب از ناحیه زوج در دادگاه و اخذ اجازه ازدواج، وکالت زوجه ا

شماره7223 /هـ - 5 /10 /1389 مديرعامل محترم روزنامه رسمي كشور گزارش وحدت رويه رديف 89 /7 هيأت عمومي ديوان عالي كشور با مقدمه مربوطه و رأي آن به شرح ذيل تنظيم و جهت چاپ و نشر ايفاد مي‌ گردد. معاون قضايي ديوان عالي كشور ـ ابراهيم ابراهيمي رأي وحدت رويه شماره 716 هيأت عمومي ديوان عالي كشور در خصوص «چنانچه زوجه بدون مانع مشروع از اداي وظايف زوجيت امتناع ورزد با اثبات مراتب از ناحيه زوج دردادگاه و اخذ اجازه ازدواج، وكالت زوجه از زوج در طلاق محقّق و قابل اعمال نيست» الف: مقدمه جلسه هيأت‌ عمومي ديوان‌ عالي كشور در مورد پرونده وحدت‌ رويه رديف 89 /7 رأس ساعت 9 روز سه‌ شنبه مورخه 20 /7 /1389 به رياست حضرت آيت‌ ا... احمد محسني‌ گركاني رييس ديوان‌ عالي كشور و حضور حضرت آيت‌ ا... محسني‌ اژيه دادستان كل كشور و شركت اعضاي شعب مختلف ديوان‌ عالي كشور، در سالن هيأت‌ عمومي تشكيل و پس از تلاوت آياتي از كلام‌ ا... مجيد و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسي نظريات مختلف اعضاي شركت‌ كننده در خصوص مورد و استماع نظريه نماينده جناب آقاي دادستان كل كشور كه به ترتيب ذيل منعكس مي‌ گردد، به صدور رأي وحدت‌ رويه قضايي شماره 716 – 20 /7 /1389 منتهي گرديد. ب: گزارش پرونده با احترام، حسب اعلام رييس محترم حوزه قضايي فامنين، شعب دادگاه تجديدنظر استان همدان در مواردي كه زوج با اجازه دادگاه و بدون اذن زوجه ازدواج مجدد نموده و زوجه از دادگاه به استناد شرط ضمن عقد نكاح درخواست طلاق نموده، آراء مختلفي صادر كرده‌ اند. خلاصه جريان پرنده‌ هاي مربوطه را به‌ شرح زير به عرض مي‌ رساند: 1ـ به‌ موجب پرونده شماره 84 /1132 /1 شعبه اول دادگاه عمومي فامنين خانم … در تاريخ 14 /9 /1384 دادخواستي به طرفيت همسرش آقاي احمد روشني به خواسته صدور حكم طلاق به دادگاه عمومي فامنين تقـديم داشته كه به شماره فوق ثـبت و در جريان رسيدگي قرار گرفته است. نامبرده در دادخواست و همچنين در جلسه اول دادرسي اظهار داشته كه در تاريخ 10 /12 /1381 به عقد رسمي و شرعي خوانده درآمده، ولي قبل از عروسي اختلافاتي بين آنان بروز كرده كه منتهي به تشكيل چندين پرونده گرديده و به علت ازدواج مجدد خوانده به استناد بند 12 از شروط ضمن عقد نكاح تقاضاي صدور حكم طلاق نموده است. خوانده دفاعاً اظهار داشته كه چون خواهان از او تمكين ننموده و با وجود صدور حكم محكوميت به تمكين نيز حاضر به تمكين نشده از دادگاه اجازه ازدواج مجدد اخذ و دختري را به عقد موقت خود درآورده است. تصاوير احكام مورد استناد خوانده كه از دادگاه‌ هاي عمومي و تجديدنظر استان قم صادرشده به دادگاه ارايه گرديده است. دادگاه پس از استماع اظهارات زوجين و شهود تعرفه‌ شده از سوي زوجه قرار ارجاع امر به داوري را صادر كرده كه قرار مزبور اجرا شده، سپس به‌ شرح دادنامه شماره 1402 – 24 /10 /1384 پس از بيان موضوع دعوي و خلاصه اظهارات طرفين، تحقق بند 12 از شرايط ضمن‌ العقد مندرج در نكاح نامه رسمي را محرز دانسته و به استناد مواد 234، 237، 1119، 1312، 1321و 1324 قانون مدني و ماده 4 قانون ازدواج و ماده 9 قانون حمايت خانواده گواهي عدم امكان سازش بين زوجين را صادر نموده و ضمن بيان ميزان مهريه خواهان و نحوه دريافت آن به زوجه اجازه داده تا به يكي از دفاتر رسمي ثبت طلاق مراجعه و پس از اجراي صيغه طلاق با اعمال وكالت حاصل از طريق تحقق شرط ضمن‌ العقد نسبت به ثبت رسمي آن اقدام كند و اسناد و دفاتر مربوطه را اصالتاً و نيز به وكالت از شوهرش امضاء نمايد. نوع طلاق به لحاظ غيرمدخوله‌ بودن زوجه بائن اعلام شده است. بر اثر تجديدنظرخواهي خوانده پرونده در شعبه اول دادگاه تجديدنظر استان همدان مطرح رسيدگي قرار گرفته و اين شعبه طبق دادنامه شماره 278/85 – 31 /3 /1385 رأي دادگاه نخستين را تأييد كرده است. از دادنامه 2ـ حسب پرونده شماره 87 /576 /1 شعبه اول دادگاه عمومي فامنين خانم … در تاريخ 6 /6 /1387 دادخواستي به طرفيت همسرش آقاي عباس يعقوبي به خواسته صدور گواهي عدم امكان سازش به منظور اجراي صيغه طلاق به دادگاه عمومي فامنين تقديم و ضمن آن اظهار داشته است كه زوج با او سوء رفتار شديد دارد و بدون اجازه او اقدام به ازدواج نموده و براي او عسر و حرج ايجاد شده است. پرونده به شعبه اول دادگاه ارجاع گرديده و در جريان رسيدگي قرار گرفته است. در جلسه اول دادرسي كه با حضور خواهان و در غياب خوانده كه با وجود ابلاغ اخطاريه حاضر نگرديده، تشكيل‌ شده خواهان با اداي توضيحاتي پيرامون اختلافاتش با خوانده و پرونده‌ هايي كه در مورد مطالبه مهريه و جهيزيه تشكيل داده و منتهي به صدور آراء قطعي گرديده، به علت اينكه خوانده بدون اجازه او مجدداً ازدواج و به اين ترتيب از شرط مقرر در بند 12 نكاح‌ نامه تخلف كرده تقاضاي اعمال وكالت در طلاق خود را نموده است. خوانده در لايحه‌ اي كه بعد از جلسه اول دادرسي به دادگاه تقديم داشته اظهار نموده كه خواهان از او تمكين نداشته و با وجود صدور حكم محكوميت بر تمكين حاضر به تكمين نشده و او با اخذ اجازه از دادگاه اقدام به ازدواج نموده است. تصاوير احكام مورد استناد خود را نيز ارايه نموده است. دادگاه پس از ارجاع امر به داوري و اظهارنظر داوران سرانجام به‌ موجب دادنامه شماره 95 – 2 /2 /1388 بعد از بيان موضوع دعوا و خلاصه اظهارات زوجين تخلف خوانده از شرط ضمن عقد نكاح را محرز و مسلّم دانسته و با استناد به مواد 234، 237 و 1119 قانون مدني و ماده 4 قانون ازدواج و ماده 10 قانون حمايت خانواده گواهي عدم امكان سازش صادر نموده و ضمن بيان اينكه زوجه مهريه و جهيزيه خود را در پرونده‌ هاي ديگري مطالبه نموده و نفقه معوقه را نيز جداگانه مطالبه مي‌ نمايد به زوجه اجازه داده است تا به يكي از دفاتر رسمي ثبت طلاق مراجعه و پس از اجراي صيغه طلاق با اعمال وكالت حاصل از طريق تحقق شرط ضمن‌ العقد نسبت به ثبت رسمي طلاق اقدام و اسناد و دفاتر مربوطه را اصالتاً و نيز به وكالت از شوهرش امضاء نمايد. نوع طلاق بائن اعلام شده است. بر اثر تجديدنظرخواهي زوج پرونده در شعبه چهارم دادگاه تجديدنظر استان همدان مطرح رسيدگي قرار گرفته و اين شعبه طبق دادنامه شماره 6400852 – 19 /5 /1388 خلاصتاً با اين استدلال كه تحقق شرط اعمال وكالت در طلاق براي زوجه موضوع بند 12 نكاح‌ نامه مختص به موردي است كه زوج بدون امتناع زوجه از تمكين و بدون اجازه دادگاه ازدواج نمايد و درصورت امتناع زوجه از تمكين و ازدواج مجدد زوج با اجازه دادگاه، شرط مزبور محقق نخواهد شد، تجديدنظرخواهي را وارد تشخيص داده و ضمن نقض رأي تجديدنظرخواسته حكم بر بطلان دعوي خواهان بدوي (زوجه) صادر كرده است. به گواهي دفتر دادگاه از اين رأي فرجام‌ خواهي نگرديده است. همان‌ طور كه ملاحظه مي‌ فرماييد شعبه اول دادگاه تجديدنظر استان همدان وكالت زوجه از زوج موضوع بند 12 نكاح‌ نامه را به اعتبار اطلاق شرط، در موردي هم كه زوجه تمكين نداشته و زوج با اجازه دادگاه اقدام به ازدواج مجدد كرده، محقق و قابل اعمال دانسته، ولي شعبه چهارم همان دادگاه شرط مزبور را منصرف از موردي دانسته كه زوجه از زوج تمكين نداشته و زوج با اجازه دادگاه مبادرت به ازدواج مجدد نموده است، بنا به مراتب در اجراي ماده 270 قانون آيين‌ دادرسي دادگاه‌ هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري تقاضاي طرح موضوع را در هيأت‌ عمومي ديوان‌ عالي كشور به منظور ايجاد وحدت‌ رويه قضايي دارد. شايان ذكر است كه هيأت‌ عمومي شعب حقوقي ديوان‌ عالي كشور در پرونده‌ هاي اصراري رديف‌ هاي 85 /50 و 87 /13 شرط وكالت زوجه در طلاق را با اين عبارت «چنانچه زوج بدون رضايت زوجه همسر ديگري اختيار نمايد، زوجه حق وكالت در طلاق را دارد» منصرف از ازدواج مجدد زوج به حكم دادگاه به جهت عدم تمكين زوجه ندانسته و آراء اصراري دادگاه‌ ها را كه متضمن اين معنا بوده به‌ شرح آراء شماره‌ هاي 4- 25 /2 /1386 و 16- 24/10 /1387 ابرام كرده است. حسينعلي نيري - معاون قضايي ديوان‌عالي كشور ج : نظريه دادستان كل كشور: تأييد رأي شعبه 4 دادگاه تجديدنظر استان همدان د: رأي وحدت‌ رويه شماره 716 – 20 /7 /1389 هيأت‌ عمومي ديوان‌ عالي كشور نظر به اينكه مطابق <a class="artref" href="/ماده/ماده-1108-a_0815110236765">ماده 1108 قانون مدني</a> تمكين از زوج تكليف قانوني زوجه است، بنابراين درصورتي‌ كه بدون مانع مشروع از اداي وظايف زوجيت امتناع و زوج اين امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر ديگري اختيار نمايد، وكالت زوجه از زوج در طلاق كه به حكم <a class="artref" href="/ماده/ماده-1119-a_0815110236776">ماده 1119 قانون مدني</a> ضمن عقد نكاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذيل بند ب شرايط ضمن عقد در رديف 12 قيد گرديده، محقق و قابل اعمال نيست، لذا به نظر اكثريت اعضاء هيأت‌ عمومي ديوان‌ عالي كشور رأي شعبه چهارم دادگاه تجديدنظر استان همدان كه با اين نظر انطباق دارد مورد تأييد است. اين رأي طبق ماده270 قانون آيين‌ دادرسي دادگاه‌ هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در موارد مشابه براي شعب ديوان‌ عالي كشور و كليه دادگاه‌ ها لازم‌ الاتباع است. هيأت‌ عمومي ديوان‌ عالي كشور رای وحدت رویه شماره 716 مورخ 1389/7/20 هیات‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور | عدم امکان اعمال وکالت زوجه در طلاق در صورت اثبات عدم تمکین بدون مانع مشروع ن. ب. ا. مطابق <a class="artref" href="/ماده/ماده-1108-a_0815110236765">ماده 1108 قانون مدنی</a> تمکین از زوج تکلیف قانونی زوجه است، بنابراین در صورتی که بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع و زوج این امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر دیگری اختیار نماید، وکالت زوجه از زوج در طلاق که به حکم <a class="artref" href="/ماده/ماده-1119-a_0815110236776">ماده 1119 قانون مدنی</a> ضمن عقد نکاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذیل بند ب شرایط ضمن عقد در ردیف 12 قید گردیده، محقق و قابل اعمال نیست. روزنامه رسمی 19176 &amp;ndash; 1389/10/29 گزارش وحدت رویه ردیف 89/7 هیات عمومی دیوان عالی کشور با مقدمه مربوطه و رای آن به شرح ذیل تنظیم و جهت چاپ و نشر ایفاد می‌گردد. معاون قضایی دیوان عالی کشور - ابراهیم ابراهیمی جلسه هیات عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف 89/7 راس ساعت 9 روز سه شنبه مورخه 1389/7/20 به ریاست حضرت آیت ا&amp;hellip; احمد محسنی گرکانی رئیس دیوان عالی کشور و حضور حضرت آیت ا&amp;hellip; محسنی اژیه دادستان کل کشور و شرکت اعضای شعب مختلف دیوان عالی کشور، در سالن هیات عمومی تشکیل و پس از تلاوت آیاتی از کلام ا&amp;hellip; مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت کننده درخصوص مورد و استماع نظریه نماینده جناب آقای دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رای وحدت رویه قضایی شماره 716- 1389/7/20 منتهی گردید. با احترام، حسب اعلام رئیس محترم حوزه قضایی فامنین، شعب دادگاه تجدیدنظر استان همدان در مواردی که زوج با اجازه دادگاه و بدون اذن زوجه ازدواج مجدد نموده و زوجه از دادگاه به استناد شرط ضمن عقد نکاح درخواست طلاق نموده، آراء مختلفی صادر کرده اند. خلاصه جریان پرنده های مربوطه را به شرح زیر به عرض می رساند: 1- به موجب پرونده شماره 84/1132/1 شعبه اول دادگاه عمومی فامنین خانم … در تاریخ 1384/9/14 د. ب. ط. همسرش آقای … به خواسته صدور حکم طلاق به دادگاه عمومی فامنین تق-دیم داشته که به شماره فوق ث-بت و در جریان رسیدگی قرار گرفته است. نامبرده در دادخواست و همچنین در جلسه اول دادرسی اظهار داشته که در تاریخ 1381/12/10 به عقد رسمی و شرعی خوانده درآمده، ولی قبل از عروسی اختلافاتی بین آنان بروز کرده که منتهی به تشکیل چندین پرونده گردیده و به علت ازدواج مجدد خوانده به استناد بند 12 از شروط ضمن عقد نکاح تقاضای صدور حکم طلاق نموده است. خوانده دفاعاً اظهار داشته که چون خواهان از او تمکین ننموده و با وجود صدور حکم محکومیت به تمکین نیز حاضر به تمکین نشده از دادگاه اجازه ازدواج مجدد اخذ و دختری را به عقد موقت خود درآورده است. تصاویر احکام مورد استناد خوانده که از دادگاه‌های عمومی و تجدیدنظر استان قم صادرشده به دادگاه ارائه گردیده است. دادگاه پس از استماع اظهارات زوجین و شهود تعرفه شده از سوی زوجه قرار ارجاع امر به داوری را صادر کرده که قرار مزبور اجراشده، سپس به شرح دادنامه شماره 1402- 1384/10/24 پس از بیان موضوع دعوی و خلاصه اظهارات طرفین، تحقق بند 12 از شرایط ضمن العقد مندرج در نکاح نامه رسمی را محرز دانسته و به استناد مواد 234، 237، 1119، 1312، 1321 و 1324 قانون مدنی و ماده 4 قانون ازدواج و ماده 9 قانون حمایت خانواده گواهی عدم امکان سازش بین زوجین را صادر نموده و ضمن بیان میزان مهریه خواهان و نحوه دریافت آن به زوجه اجازه داده تا به یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق مراجعه و پس از اجرای صیغه طلاق با اعمال وکالت حاصل از طریق تحقق شرط ضمن العقد نسبت به ثبت رسمی آن اقدام کند و اسناد و دفاتر مربوطه را اصالتاً و نیز به وکالت از شوهرش امضا نماید. نوع طلاق به لحاظ غیرمدخوله بودن زوجه بائن اعلام شده است. بر اثر تجدیدنظرخواهی خوانده پرونده در شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان همدان مطرح رسیدگی قرار گرفته و این شعبه طبق دادنامه شماره 85/278 - 1385/3/31 رای دادگاه نخستین را تایید کرده است. از دادنامه اخیر به گواهی دفتر دادگاه، فرجام خواهی نشده است. 2- حسب پرونده شماره 87/576/1 شعبه اول دادگاه عمومی فامنین خانم … در تاریخ 1387/6/6 د. ب. ط. همسرش آقای … به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به منظور اجرای صیغه طلاق به دادگاه عمومی فامنین تقدیم و ضمن آن اظهار داشته است که زوج با او سوءرفتار شدید دارد و بدون اجازه او اقدام به ازدواج نموده و برای او عسر و حرج ایجاد شده است. پرونده به شعبه اول دادگاه ارجاع گردیده و در جریان رسیدگی قرار گرفته است. در جلسه اول دادرسی که با حضور خواهان و در غیاب خوانده که با وجود ابلاغ اخطاریه حاضر نگردیده، تشکیل شده خواهان با ادای توضیحاتی پیرامون اختلافاتش با خوانده و پرونده هایی که در مورد مطالبه مهریه و جهیزیه تشکیل داده و منتهی به صدور آراء قطعی گردیده، به علت اینکه خوانده بدون اجازه او مجدداً ازدواج و به این ترتیب از شرط مقرر در بند 12 نکاح نامه تخلف کرده تقاضای اعمال وکالت در طلاق خود را نموده است. خ. د. ل. ای که بعد از جلسه اول دادرسی به دادگاه تقدیم داشته اظهار نموده که خواهان از او تمکین نداشته و با وجود صدور حکم محکومیت بر تمکین حاضر به تکمین نشده و او با اخذ اجازه از دادگاه اقدام به ازدواج نموده است. تصاویر احکام مورد استناد خود را نیز ارائه نموده است. دادگاه پس از ارجاع امر به داوری و اظهارنظر داوران سرانجام به موجب دادنامه شماره 95-2/2/1388 بعد از بیان موضوع دعوا و خلاصه اظهارات زوجین تخلف خوانده از شرط ضمن عقد نکاح را محرز و مسلّم دانسته و با استناد به مواد 234، 237 و 1119 قانون مدنی و ماده 4 قانون ازدواج و ماده 10 قانون حمایت خانواده گواهی عدم امکان سازش صادر نموده و ضمن بیان اینکه زوجه مهریه و جهیزیه خود را در پرونده های دیگری مطالبه نموده و نفقه معوقه را نیز جداگانه مطالبه می‌نماید به زوجه اجازه داده است تا به یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق مراجعه و پس از اجرای صیغه طلاق با اعمال وکالت حاصل از طریق تحقق شرط ضمن العقد نسبت به ثبت رسمی طلاق اقدام و اسناد و دفاتر مربوطه را اصالتاً و نیز به وکالت از شوهرش امضا نماید. نوع طلاق بائن اعلام شده است. بر اثر تجدیدنظرخواهی زوج پرونده در شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان مطرح رسیدگی قرار گرفته و این شعبه طبق دادنامه شماره 6400852 - 1388/5/19 خلاصتاً با این استدلال که تحقق شرط اعمال وکالت در طلاق برای زوجه موضوع بند12 نکاح نامه مختص به موردی است که زوج بدون امتناع زوجه از تمکین و بدون اجازه دادگاه ازدواج نماید و در صورت امتناع زوجه از تمکین و ازدواج مجدد زوج با اجازه دادگاه، شرط مزبور محقق نخواهدشد، تجدیدنظرخواهی را وارد تشخیص داده و ضمن نقض رای تجدیدنظرخواسته حکم بر بطلان دعوی خواهان بدوی (زوجه) صادر کرده است. به گواهی دفتر دادگاه از این رای فرجام خواهی نگردیده است. همان طور که ملاحظه می فرمایید شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان همدان وکالت زوجه از زوج موضوع بند 12 نکاح نامه را به اعتبار اطلاق شرط، در موردی هم که زوجه تمکین نداشته و زوج با اجازه دادگاه اقدام به ازدواج مجدد کرده، محقق و قابل اعمال دانسته، ولی شعبه چهارم همان دادگاه شرط مزبور را منصرف از موردی دانسته که زوجه از زوج تمکین نداشته و زوج با اجازه دادگاه مبادرت به ازدواج مجدد نموده است، بنا به مراتب در اجرای ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری تقاضای طرح موضوع را در هیات عمومی دیوان عالی کشور به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی دارد. شایان ذکر است که هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در پرونده های اصراری ردیف های 85/50 و 87/13 شرط وکالت زوجه در طلاق را با این عبارت &amp;laquo; چنانچه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار نماید، زوجه حق وکالت در طلاق را دارد&amp;raquo; منصرف از ازدواج مجدد زوج به حکم دادگاه به جهت عدم تمکین زوجه ندانسته و آراء اصراری دادگاه ها را که متضمن این معنا بوده به شرح آراء شماره های 4- 1386/2/25 و 16- 1387/10/24 ابرام کرده است. ج: نظریه دادستان کل کشور: تایید رای شعبه 4 دادگاه تجدیدنظر استان همدان د: رای وحدت رویه شماره 716 - 1389/07/20 هیات عمومی دیوان عالی کشور ن. ب. ا. مطابق <a class="artref" href="/ماده/ماده-1108-a_0815110236765">ماده 1108 قانون مدنی</a> تمکین از زوج تکلیف قانونی زوجه است، بنابراین در صورتی که بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع و زوج این امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر دیگری اختیار نماید، وکالت زوجه از زوج در طلاق که به حکم <a class="artref" href="/ماده/ماده-1119-a_0815110236776">ماده 1119 قانون مدنی</a> ضمن عقد نکاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذیل بند ب شرایط ضمن عقد در ردیف 12 قید گردیده، محقق و قابل اعمال نیست، لذا به نظر اکثریت اعضاء هیات عمومی دیوان عالی کشور رای شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان که با این نظر انطباق دارد مورد تایید است. این رای طبق ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و کلیه دادگاه ها لازم الاتباع است. هیات عمومی دیوان عالی کشور آرای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور رای وحدت رویه شماره 716 مورخ 1399/05/21 هیات عمومی دیوان عدالت اداری موضوع این پرونده به اعلام تعارض در آرای صادره از شعب دیوان عدالت اداری مربوط می‌شود. این آرای مربوط به شکایت تعدادی از اشخاص حقیقی علیه سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی است که خواسته‌اند تا مابه‌التفاوت فوق‌العاده اشتغال خارج از کشور به آنها پرداخت شود. در این خصوص، دو نوع استدلال از سوی شعب مختلف دیوان ارائه شده است. شعبه 30 بدوی با استناد به مواد 4 و 22 آیین‌نامه استخدامی سازمان و همچنین مصوبات هیات وزیران، حکم به ورود شکایت و پرداخت مابه‌التفاوت صادر کرده است. در مقابل، شعبه 29 تجدیدنظر و همچنین شعبه 45 بدوی با استناد به شخصیت حقوقی مستقل سازمان و عدم شمول مصوبات هیات وزیران بر کارکنان قراردادی، حکم به رد شکایت صادر کرده‌اند. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 21 مرداد 1399، با بررسی تعارضات موجود، به این نتیجه رسید که سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی تابع اساسنامه‌ای است که به تصویب مقام معظم رهبری رسیده و ضوابط مربوط به فوق‌العاده اشتغال خارج از کشور شامل کارکنان قراردادی نمی‌شود. بنابراین، رای شعبه 29 تجدیدنظر که به رد شکایت منجر شده، صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص داده شد و بر اساس بند 2 ماده 12 و ماده 89 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، این رای برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری در موارد مشابه لازم‌الاجرا اعلام گردید. بسم الله الرحمن الرحیم شماره دادنامه: 716 تاریخ دادنامه: 1399/05/21 شماره پرونده: 9803900 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری اعلام کننده تعارض: آقای … با وکالت آقای …: اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری گردش کار: آقای … به وکالت از آقای … به موجب لایحه ای اعلام کرده است که: &#34; احتراماً ضمن تکمیل و تقدیم فرم تقاضای بررسی ماده 90-89 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری و همچنین یک برگ وکالتنامه به وکالت از آقای … در خصوص اعلام تعارض در آرای متعدد صادر شده از شعب مختلف بدوی و تجدیدنظر دیوان عدالت اداری مطالبی را به شرح ذیل به استحضار می رساند: الف- شرح مختصری از موضوع: اشخاص حقیقی متعددی اقدام به طرح شکایت علیه سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی با خواسته الزام این سازمان به پرداخت مابه التفاوت فوق العاده اشتغال خارج از کشور بر اساس آیین‌نامه فوق العاده مستخدمین دولت جمهوری اسلامی ایران در خارج از کشور نموده‌اند که پس از رسیدگی در شعب متعدد بدوی و تجدیدنظر دیوان عدالت اداری آرای متعارضی با استنباط متفاوت از قانون که دارای حکم واحد م. ب. صادر شده است که به شرح آتی جهات استدلال این شعب در خصوص صدور حکم به ورود شکایت و رد شکایت بیان می‌گردد. ب- جهات استدلال و مستندات شعب صادر کننده حکم به ورود شکایت: بر مبنای بند 5 ماده 15 اساسنامه سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی « تهیه و تنظیم آیین‌نامه های استخدامی و مالی سازمان و اجرای آن پس از کسب موافقت مراجع قانونی ذیربط از اختیارات و وظایف رئیس سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی است.» و مطابق ماده 4 آیین‌نامه استخدامی سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی « کارکنان محلی به کارکنانی اطلاق می‌شود که به موجب قرارداد و ب. ر. م. عمومی کشور در محل نمایندگی به کار گرفته شوند و حقوق آنها بر مبنای دلار و یا ارز محلی قابل پرداخت م. ب.» و بر اساس ماده 6 آیین‌نامه مذکور « منظور از کارکنان سازمان کلیه افرادی هستند که تحت عناوین مستخدم رسمی یا پیمانی یا کارگر به صورت دائم یا موقت و همچنین کارکنان محلی که به موجب حکم یا قرارداد به خدمت سازمان پذیرفته شده یا می‌شوند» و به موجب ماده 22 آیین‌نامه یاد شده « سازمان به مستخدمان خود فوق العاده هایی تحت عنوان فوق العاده های آب و هوا، محرومیت از تسهیلات زندگی، محل خدمت، تضمین، کسر صندوق، سختی شرایط کار، نوبت کاری، فوق العاده شیفت، فوق‌العاده کشیک مدیریت، فوق العاده اشتغال خارج از کشور و یا سایر فوق العاده هایی که در آیین‌نامه ذکر نشده و همچنین کمک هزینه معالجه و کمک هزینه مسکن و کمک هزینه تحصیلی فرزندان ماموران ثابت خارج از کشور و هزینه ایاب و ذهاب و با رعایت ضوابط و مقررات مورد عمل در دستگاه های مشمول قانون استخدام کشوری پرداخت می‌نماید.» و از طرفی طبق ماده یک آیین‌نامه ضوابط مربوط به همترازی داخلی فوق العاده خارج از کشور ماموران ثابت اعزامی سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی» فهرست مشاغلی که کارکنان محلی اعزامی از مرکز می‌توانند عهده دار شوند به شرح زیر م. ب.: 1- مسئول امور دفتری و بایگان، کتابدار، مسئول امور فرهنگی و امور عمومی و مشاغل خدمتی 2- مسئول خانه و فرهنگ، کارشناس فرهنگی، مورج فرهنگی، مدرس زبان فارسی، مسئول اداری و مالی، مدیر داخلی و کلیه مشاغل کارشناسی 3- وابسته فرهنگی، رئیس مرکز تحقیقات زبان فارسی 4- معاون رایزن فرهنگی، سرپرست رایزنی، نماینده فرهنگی 5- رایزن فرهنگی و بر مبنای ماده 2 همان آیین‌نامه « گروه بندی کشورهای جهان از نظر تعیین میزان فوق العاده خارج از کشور طبق جدول شماره یک موضوع تصویب نامه شماره 29920؍ت5461-9؍10؍1371 هیات وزیران و اصلاحات بعدی آن م. ب.». مطابق ماده 5 آیین‌نامه فوق « کلیه کارکنان سازمان که برای تصدی یکی از مشاغل موضوع ماده یک به ماموریت خارج از کشور اعزام می‌شوند، میزان فوق العاده اشتغال آنان حداکثر تا (90 درصد) ارقام جدول شماره دو تعیین و پرداخت خواهد شد» بر اساس ماده 6 آیین‌نامه مزبور « میزان فوق العاده اشتغال کلیه کارکنان قرار که از سازمان برای تصدی مشاغل بند 1 ماده 1 اعزام می‌شوند به میزان 2؍8 درصد و برای تصدی سایر مشاغل موضوع ماده 1 به میزان 90 درصد ارقام جدول شماره دو تعیین و پرداخت خواهد شد». مطابق ماده 10 همین آیین‌نامه «تطبیق وضع همترازی ماموران ثابت توسط کمیسیون همترازی داخلی سازمان که مرکب از معاون بین‌الملل، مدیرکل امور اداری، مدیرکل دفتر طرح و برنامه و مدیرکل امور مالی یا نمایندگان تام الاختیار آنها م. ب. انجام خواهد شد». گواهی شماره 83؍30864-7؍7؍1388 صادره از مدیرکل امور اداری نسبت به اخذ ویزا و منظور نمودن 100 کیلو کوپن بار و بلیط ایشان و همراهان وی مطابق مصوبه شورای اعزام مورخ 14؍6؍1388 و مجوز شماره 82؍51286-21؍1؍1392 صادره از مدیرکل پشتیبانی تشریفات خطاب به رایزن فرهنگی کشورهای موضوع اعزام کارمندان مبنی بر خرید بلیط و نامه شماره 83؍73207-23؍7؍1392 صادره از مدیرکل امور اداری سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی در خصوص تعیین حقوق ارزی ماهیانه و پرداخت مابه التفاوت حقوق ارزی نامبرده از تاریخ 29؍11؍1388 تا 30؍1؍1392 به مدت 36 ماه و 15 روز و مصوبه شماره 8؍10651-21؍8؍1392 که به امضای مدیرکل امور مالی و مدیر دفتر حقوقی سازمان رسیده است و صورتجلسه پرداخت معوقات همترازی کارکنان قراردادی به شماره 8؍10650-21؍8؍1396 و نامه شماره 8؍10668-26؍8؍1392 صادره از قائم مقام رئیس و معاون اداری و مالی و موافقت رئیس سازمان مذکور در هامش نامه فوق همگی از جمله دلایل و مستندات شعب صادر کننده حکم به ورود شکایت از جمله شعبه 26 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری م. ب.. ج- جهات استدلال و مستندات شعب صادر کننده حکم به رد شکایت: اولاً- سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی دارای اساسنامه مستقل می‌باشد، لذا دارای شخصیت حقوقی جدا از وزارت امور خارجه دارد و کارکنان آن از شمول تصویب نامه شماره 29920؍ت461-9؍10؍1371 هیات وزیران خارج است و به همین جهت مصوبه مذکور شامل حال شاکی نمی شود. ثانیاً- شاکی به صورت قرارداد کار معین به خارج از کشور اعزام شده و تابع مفاد و مقررات مندرج در قرارداد م. ب. و در متن قراردادهای فیمابین پرداخت فوق العاده همترازی پیش بینی نشده است. ثالثاً- اصلاحیه حکم همترازی به شماره 733200؍83-23؍7؍1392 به تصویب رسیده و بعد از اتمام ماموریت شاکی بوده و عطف به ماسبق نشده است. رابعاً- شاکی از شمول آیین‌نامه ضوابط مربوط به همترازی داخلی فوق العاده اشتغال خارج از کشور ماموران ثابت اعزامی سازمان خارج است زیرا به عنوان ماموران ثابت تلقی نشده است، موارد مذکور از جمله دلایل و مستندات شعب صادر کننده حکم به رد شکایت از جمله شعبه 29 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری م. ب.. د- خلاصه و استدعا: حال با عنایت به مراتب معنونه و استنباط متفاوت در حکم واحد شعب دیوان عدالت اداری از قوانین و آیین‌نامه های فوق الذکر و مرتبط با موضوعات طرح شده و یکسان بودن خواسته های دادخواست های تقدیمی و همچنین طرف شکایت که در نهایت منجر به صدور دادنامه های متعارض در یک موضوع مشابه شده است، صدور رای وحدت رویه مستند به ماده 89-90 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری م. ا..&#34; گردش کار پرونده ها و مشروح آراء به قرار زیر است: الف: شعبه 30 بدوی دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره 9409980900201332 با موضوع دادخواست آقای … به طرفیت سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی و به خواسته الزام سازمان به پرداخت فوق العاده اشتغال خارج از کشور و حق مسکن در ایام ماموریت بر مبنای اصلاحیه حکم همترازی و پرداخت مابه التفاوت آن و پرداخت حقوق یک ماه مرخصی پایان ماموریت به موجب دادنامه شماره 9609970902302245-9؍11؍1396 به شرح زیر رای صادر کرده است: در خصوص شکایت شاکی فوق الذکر به طرفیت خوانده فوق الذکر به خواسته فوق الاشعار این شعبه با بررسی محتویات پرونده ملاحظه شکایت شاکی و دلایل و مستندات ارائه شده از ناحیه ایشان ملاحظه لایحه دفاعیه خوانده نظر به موجه بودن مشروح دفاعیات خوانده در رابطه با حق مسکن و پرداخت حقوق یکماه مرخصی پایان ماموریت شاکی شکایت شاکی را موجه ندانسته و حکم به رد آن صادر و اعلام می‌نماید. ولیکن شکایت شاکی را در رابطه با پرداخت فوق العاده اشتغال خارج از کشور و اصلاحیه حکم همترازی و پرداخت مابه التفاوت آن مستنداً به تصویب نامه شماره 29920؍ت461ه--9؍10؍1371 هیات وزیران و نامه شماره 73200؍83-23؍7؍1392 مدیرکل امور اداری خوانده و صورتجلسات شماره 10650؍8-21؍8؍1392 و 10651؍8-21؍8؍1392 سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی شکایت شاکی را موجه تشخیص و مستنداً به مواد 10، 11 و 65 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری حکم به ورود شکایت شاکی صادر و اعلام می‌نماید. رای صادره ظرف مهلت بیست روز قابل اعتراض در محاکم تجدیدنظر دیوان عدالت اداری م. ب.. در اثر تجدیدنظر خواهی از رای مذکور شعبه 29 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره 9709970959904269-7؍11؍1397 با استدلال زیر رای مذکور را نقض می کند: در خصوص تجدیدنظر خواهی به عمل آمده از دادنامه شماره 2245-9؍11؍1396 شعبه 30 بدوی دیوان عدالت اداری که به موجب آن نسبت به خواسته ت. ن. خ. مبنی بر الزام طرف شکایت (ت. ن. خ.) به پرداخت فوق العاده اشتغال خارج از کشور در ایام ماموریت بر مبنای اصلاحیه حکم همترازی و پرداخت مابه التفاوت آن حکم به ورود شکایت صادر شده است. با بررسی مندرجات اوراق پرونده و دقت در موضوع خواسته و در مستندات قانونی و مصوبات هیات وزیران و رئیس سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی، ن. ب. ا. اولاً: سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی دارای اساسنامه مستقل م. ب. که به تایید و تنفیذ مقام معظم رهبری مدظله العالی رسیده است لذا دارای شخصیت حقوقی جدا از وزارت امور خارجه دارد و کارکنان آن از شمول تصویب نامه شماره 29920؍ت461ه--9؍10؍1371 هیات وزیران خارج است و به همین جهت مصوبه مذکور شامل حال ت. ن. خ. نمی شود. ثانیاً: ت. ن. خ. به صورت قرارداد کار معین به خارج از کشور اعزام شده و تابع مفاد و مقررات مندرج در قرارداد م. ب. و در متن قراردادهای فیمابین پرداخت فوق العاده همترازی پیش بینی نشده است. ثالثاً: اصلاحیه حکم همترازی به شماره 733200؍83-23؍7؍1392 به تصویب رسیده و بعد از اتمام ماموریت ت. ن. خ. (13؍11؍1391) بوده و عطف به ماسبق نشده است. ضمن اینکه نامه شماره 10651؍8-21؍8؍1392 خطاب به قائم مقام رئیس و معاون اداری و مالی سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی صرفاً متضمن پیشنهاد بوده و قابلیت اجرایی قانونی ندارد زیرا به تایید و تصویب رئیس سازمان نرسیده است. رابعاً: ت. ن. خ. از شمول آیین‌نامه ضوابط مربوط به همترازی داخلی فوق العاده اشتغال خارج از کشور ماموران ثابت اعزامی سازمان تجدیدنظر خواسته خارج است زیرا به عنوان مامور ثابت تلقی نشده است. ب. ت. ب. مراتب مذکور تجدیدنظر خواهی موجه تشخیص می‌شود و به استناد ماده 71 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ضمن نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته (در آن قسمت که حکم به ورود شکایت صادر شده است) به لحاظ عدم الزام قانونی بر اجابت خواسته حکم به رد شکایت ت. ن. خ. صادر و اعلام می‌شود. این رای قطعی است. ب: شعبه 45 بدوی دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده های شماره 9609980904200087، 9609980904200089 با موضوع دادخواست آقایان … و بهنام خالدی علیدوستی به طرفیت سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی و به خواسته الزام سازمان طرف شکایت به پرداخت مابه‌التفاوت فوق العاده اشتغال خارج از کشور بر اساس آیین‌نامه فوق العاده مستخدمین دولت جمهوری اسلامی ایران در خارج از کشور و اصلاح حکم شماره 73187؍83-23؍7؍1392 و پرداخت مربوط به یک ماه مرخصی پایان ماموریت به موجب دادنامه های شماره 9709970904202965، 9709970904202966-9؍10؍1397 به شرح زیر رای صادر کرده است: در خصوص دادخواست تقدیمی خ. ب. خ. فوق الذکر با بررسی، تدقیق و مداقه جمیع اوراق و محتویات پرونده مفاد محتوای دادخواست تقدیمی و مستندات ابرازی پیوست به شرح مضبوط و مندرج در جوف پرونده اولاً: در خصوص شق اول خواسته شاکی (پرداخت مابه التفاوت فوق العاده اشتغال خارج از کشور و اصلاح حکم) به مستفاد از تصویب نامه شماره 29920؍ت461ه--9؍10؍1371 هیات وزیران و ماده 4 آیین‌نامه استخدامی سازمان طرف شکایت که طی نامه شماره 22352؍41-18؍4؍1379 به تصویب سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور رسیده است و صورتجلسات شماره های 10650؍8-21؍8؍1392 و 10651؍8-21؍8؍1392 سازمان مزبور و اینکه طرف شکایت دفاع موثری که موجبات تزلزل ادعای شاکی را فراهم آورده و مبین عدم استحقاقش باشد به عمل نیاورده است. علیهذا نظر به مراتب معنونه شکایت و ادعای شاکی را در این شق از خواسته وارد و محرز تشخیص به استناد اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد 1، 10، 11، 16، 17، 58، 60 و 65 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری حکم به ورود شکایت به شرح خواسته صادر و اعلام می‌نماید. ثانیاً: در خصوص شق دوم خواسته شاکی (پرداخت حقوق مربوط به یک ماه مرخصی پایان ماموریت)، نظر به جمیع اوراق و محتویات پرونده به لحاظ اینکه شاکی دلیل، مدرک یا مستند متقنی دال بر صحت ادعا و استحقاق خویش و نیز تخلف طرف شکایت از قوانین و مقررات، ارائه ننموده است و تخلف از قوانین و مقررات از ناحیه طرف شکایت برای این مرجع در بررسی های به عمل آمده احراز نگردید علیهذا نظر به مراتب معنونه و به مستفاد از قاعده فقهی «البینه علی المدعی» شکایت و ادعای شاکی را در این شق از خواسته وارد و محرز ندانسته به استناد اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد 1 و 10 و مفهوم مخالف ماده 17 و مواد 60 و 65 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، حکم به رد شکایت صادر و اعلام می‌نماید. رای صادره ظرف بیست روز برای اشخاص مقیم ایران و 2 ماه برا اشخاص مقیم خارج از کشور از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در شعب تجدیدنظر دیوان عدالت اداری م. ب.. رای مذکور به موجب آراء شماره 9809970955902081-3؍7؍1398 و 9809970955902079-2؍7؍1398 شعبه 26 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری تایید شده است. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 21؍5؍1399 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. الف: تعارض در آراء محرز است. ب: ب. ت. ب. اینکه اولاً: سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی تابع اساسنامه‌ای است که به تصویب مقام معظم رهبری رسیده و آیین‌نامه استخدامی این سازمان مستند به بند 5 ماده 15 اساسنامه مذکور طی شماره 22352-41 مورخ 18؍4؍1379 به تایید سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور رسیده و مجرا م. ب. و بر اساس تبصره 1 ماده 4 آیین‌نامه استخدامی مذکور مقرر شده: «کارکنان محلی اعزامی از مرکز طبق قرارداد منعقده ب. ر. م. عمومی کشور به کار گرفته می‌شوند و حقوق آنها بر مبنای دلار یا ارز محلی قابل پرداخت م. ب.. دستورالعمل به کار گیری و میزان حقوق آنان تهیه و به تصویب رئیس سازمان خواهد رسید.» لیکن به موجب تبصره 2 ماده 13 این آیین‌نامه، فوق العاده ماموریت مستخدمین سازمان (رسمی و پیمانی) تابع مقررات و ضوابط مستخدمان مشمول قانون استخدام کشوری می‌باشد، بنابراین ضوابط مربوط به فوق العاده اشتغال خارج از کشور موضوع تصویب نامه شماره 29920ت461ه--22؍9؍1371 هیات وزیران که در اجرای بند (ت) ماده 39و 42 قانون استخدام کشوریو <a class="artref" href="/ماده/ماده-7-a_081511024046">ماده 7قانون نظام هماهنگ پرداخت کارکنان دولت</a> صادر شده است و اختصاص به مستخدمین دولت در ماموریت های ثابت دارد شامل نیروهای قراردادی و یا کارکنان محلی نمی شود. ثانیاً: به موجب دستورالعمل اعزام کارکنان قراردادی سازمان فرهنگ و ارتباطات اسلامی به خارج از کشور که در تاریخ 6؍4؍1388 به تصویب رئیس سازمان مذکور رسیده است، کارکنان قراردادی تابع قرارداد منعقده می‌باشند و حقوق و مزایای خود را براساس مفاد قرارداد دریافت می کنند و به جهت اینکه مشمول دریافت فوق العاده اشتغال خارج از کشور موضوع تصویب نامه هیات وزیران نیستند، تصمیمات برخی مقامات وقت سازمان مذکور در اعمال همطرازی داخلی برای این افراد با مامورین ثابت دولتی به جهت مغایرت با مفاد آیین‌نامه استخدامی سازمان یاد شده و خروج این مقامات از حدود اختیارات، حق مکتسبی را جهت استحقاق کارکنان قراردادی برای دریافت مابه التفاوت فوق‌العاده اشتغال خارج از کشور ایجاد نمی کند.بنا به مراتب فوق، رای شماره 4269-7؍11؍1397 شعبه بیست‌ونه تجدیدنظر دیوان عدالت اداری که متضمن این استدلال است و بر رد شکایت صادر شده صحیح و منطبق با موازین قانونی است. این رای به استناد بند 2 ماده 12 و ماده 89 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است. محمدکاظم بهرامیرئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری ۱- دعوای تجویز ازدواج مجدد از دعاوی غیر مالی محسوب می شود و به استناد ماده ۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ رسیدگی به آن با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی ۲- مرجع صالح: به دلالت بند ۴ ماده ۴ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ رسیدگی به دعوای زدواج مجدد در صلاحیت دادگاه خانواده محل اقامتگاه همسر اول است. (همسر اول خواهان باید خوانده دعوا قرار گیرد.