رشتی، حبیب الله، فقه الامامیه، قسم الخیارات، ص — در نظر برگزیده به نظر می رسد

آیت الله خوبی نام برد. به نظر این گروه توافق در مورد شرط پیش از عقد، چه در قالب کلمات رسمی به صورت تعهد و التزام و چه به صورت گفتگو، چنانچه در تراضی ملحوظ گرده در حکم ذکر در متن عقد است. بعضی تصریح کرده اند که حتی اگر بدون هر گونه مذاکره اراده دو طرف بر لحاظ شرطی باشد، به نحوی که هر کدام ما فی ضمیر دیگری را بداند نیز برخی از ادله اعتبار شرطی بنایی بدین شرح است: تبانی پیش از عقد موجب می شود که تراضی به وجود شرط مقید شود و در نتیجه، دلیل اوفوا بالعقود عقد را با قید تبانی شیده شامل می گردد. به بیان دیگره وفا به عقد ممکن نیست، مگر با عمل به شرط و الزام به مفاد عقد، بدون آنکه مصداق اکل مال به باطل باشد. المؤمنون عند شروطهم عام است و موردی که شرط پیش از عقد انشا شده و عقد با لحاظ آن بنا گردیده را نیز شامل می گردد. (ج) نظریه تفصیل میرزای نایینی بین قول به صحت و قول به بطلان راه سومی برگزیده است. به نظر ایشان اگر شرط ضمنی بنایی مانند شوط ضمنی عرفی از لوازم عقد باشد، به گونه ای که عقد بر دلالت التزامی بر آن دلالت کند، مشروع و معتبر است و گرنه مشروع و الزام آور نیست، مگر آنکه در متن عقد ذکر شود. در نظر برگزیده به نظر می رسد شرط بنایی بالضرورة صحیح و لازم الوفاست. در تأیید این نظر، علاوه بر توجیه فقهی که در ذیلی نظریه صحت آمد، توجیه علمی و کاربردی برگرفته از واقعیتهای موجود در عرصه تجارت و بازرگانی نیز وجود دارد. مصباح الفقاهه، ج م ص ۱۳۴-۱۳۵. شیخ انصاری را نمی توان به قطع از منکران شرط بنایی دانست، چون ایشان نظرهای گوناگونی ابراز کرده است. در این باره رجوع کنید به مکاسب، ص ۱۷، ۱۹۸، ۲۲۱ و ۲۸۲. ملحقات عروة الوفی، ج ۲، ص ۱۱۸.