زندی دکتر محمدرضا پیشین، ص ۱۳۴ — در تأیید این نظر شمس

ممکن است گفته شود که در ماده ۴۸۵ تسلیم رأی به دادگاه تنها در صورتی که طرفین، طریق دیگری را مقرر نکرده باشند مطرح می شود ولی در فرضی که این طریق را معلوم کرده باشند، داور بر همان اساس اقدام میکند و بحث از تسلیم رأی نیز مطرح نخواهد شد. بنابراین یا باید گفت که اثر حقوقی تسلیم» رأی، تنها در صورتی که به دادگاه تحویل شود، مطرح خواهد شد یا میتوان گفت که به قرینه مفهوم ماده ۴۸۵ قانون اساساً بحث تسلیم رأی اثر حقوقی خاصی ندارد و امکان اثبات خلاف آن یعنی صدور رأی در مهلت وجود دارد زیرا در جایی که طرفین طریق خاصی را مقرر نموده باشند نوبت به تسلیم نمی رسد؛ اما به نظر نمی رسد که این توجیه نیز قابل پذیرش باشد زیرا حتی در فرضی داور باید بر همان اساس اقدام کند؛ به این صورت که رأی را در همان مهلت ابلاغ یا هر طور که طرفین مقرر نموده اند، تسلیم» کند. استنباط سومی نیز قابل طرح است؛ به این نحو که امکان اثبات خلاف ظاهر بند ۴ ماده ۴۸۹ قانون وجود دارد اما این امر تنها از طریقی غیر از اظهار داور ثابت خواهد شد و به عبارت دیگر باید بینه به معنای خاص خود که غیر از اقرار یا اظهار داور است آرایه شود. به عنوان مثال ثابت شود که داور رأی را در دفتر خانه اسناد رسمی ثبت نموده است و یا دو شاهد عادل شهادت دهند که داور در حضور آنها رأی را صادر و امضا نموده است. در نقد این نظر می توان گفت که اولاً این استنباط یکی از وضعیت های استنباط دوم است و م. ب.. در حالت اول رأی بیگمان باطل است؛ در حالت سوم بیگمان صحیح م. ب. ولی در حالت دوم تردید وجود دارد و روشن است با تردید نمیتوان رأی را باطل دانست زیرا صدر ماده ۴۸۹ قانون تنها با تحقق هر دو شرط رأی را باطل میداند. به عبارت دیگر اگر عبارت قانون به این صورت بود که اگر رای داور در مهلت مقرر صادر و تسلیم شده باشد باطل نخواهد بود، به محض تسلیم خارج از مهلت می توانستیم از بطلان آن دفاع کنیم اما عبارت فعلی قانون به صورت منفی است و از خارج از مهلت نبودن سخن می گوید نه از داخل در مهلت بودن همچنین در صورت تردید باید اصل را بر صحت قرار داد نه بطلان، بنابراین امکان اثبات این امر که رأی داور در مهلت صادر شده است وجود دارد. غیر از اظهار داور آن را ثابت نمود و نمیتوان به اظهار داور توجه نمود، بنابراین استنباط سوم در واقع همان استنباط دوم است. این مساله در رویه قضایی نیز مورد اختلاف است. برای مثال شعبه ۱۵ دادگاه تجدید نظر استان تهران در دادنامه شماره ۹۰۰۹۹۷۰۲۲۱۵۰۰۸۵۶ - ۱۳۹۰/۲/۹ موضوع پرونده شماره ۸۹۰۹۹۸۰۲۲۸۷۰۰۱۰۹ با این استدلال که ب. ت. ب. توافق حاصله، آخرین مهلت تسلیم رأی داوری ۹۰/۱/۲۲ م. ب. که رأی مذکور در تاریخ ۹۰/۱/۳۰ تسلیم و شماره ۲۱۳ ثبت دفتر دادگاه گردیده بنابراین قابلیت اعتنا نداشته ... رأی نخستین را نقض نموده است اما در دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۰۲۲۸۷۰۰۱۲۰ ۸۹/۲/۲۰ موضوع پرونده شماره ۸۸۰۹۹۸۰۲۲۸۷۰۰۴۲۳ شعبه ۲۷ دادگاه عمومی حقوقی تهران می خوانیم ... رأی داوری داخل در موعد صادر شد و داخل در موعد هم به مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران تسلیم شد و در داوری سازمانی تسلیم رأی داور به سازمان که ملازمه با ثبت رأی و احراز تاریخ واقعی صدور و تسلیم رأی داوری دارد هیچ شبهه ای باقی نمی گذارد که قاضی تصور کند که رأی داوری خارج از موعد صادر اما تاریخ مندرج در رأی داوری مزورانه و مقدم م. ب. و این از امتیازات داوری سازمانی نسبت به داوری موردی است و به همین جهت است که در بند چهارم ماده ۴۸۹ قانون از موارد بطلان رأی آن است که رأی داوری هم خارج از موعد صادر و هم خارج از موعد تسلیم شود و هرگاه قرینه ای بر صدور رأی داوری داخل در موعد داشته باشیم از این جهت رأی داوری باطل نمی باشد ... در نتیجه دادگاه به لحاظ عدم احراز تطابق رأی مورد اعتراض با یکی از بندهای ماده ۴۸۹ قانون و به استناد ماده ۴۹۰ همان قانون حکم به رد دعوای خواهان صادر و اعلام می نماید. این رأی به موجب دادنامه شماره ۹۰۰۹۹۷۰۲۲۰۰۲۹۰ - ۹۰/۳/۲۲ موضوع پرونده شماره ۴۸۸/۸۹ شعبه اول دادگاه تجدید نظر استان تهران تأیید شده است. توضیحاتی که بیان نمودیم، انتخاب راه حل قانونی و داوری را در این مورد دشوارتر می کند زیرا هر یک از جهات موافق یا مخالف ناظر بی طرف را به سمت خود میکشانند؛ اما صحیح آن است که گفته شود در صورت تردید باید اصل صحت را در مورد رأی داور اعمال کرد و این امر اقتضای معتبر دانستن رأی را در صورتی که با دلایل خارجی و نه اظهار داور ثابت شود که در مهلت صادر شده است دارد. ۵۳۹ اما دادگاه تنها در صورتی می تواند بر اساس چنین رأیی اجراییه صادر کند که مورد اعتراض نباشد و م. ع. عملاً آن را قبول نموده باشد و از حیث خارج از مهلت بودن ایرادی به آن نگرفته باشد؛ همچنین نمی توان بر اساس ماده ۴۹۳ قانون چنین گفت که صرف اعتراض به رأی داور سبب توقیف رسیدگی نخواهد بود و تنها در صورت صدور دستور دادگاه قرار توقف و منع اجرا) است که می توان اجرای رأی را متوقف نمود زیرا روشن است که موضوع ماده ۴۹۰ قانون ناظر به جایی است که رأی داور قابلیت اجرا را داشته باشد و به وضوح خلاف قرارداد و قانون نباشد در حالی که در فرض مورد نظر ما رأی به به وضوح خارج از مهلت تسلیم شده و اطمینانی از صحت ندارد. اینکه گفتیم رأی را حمل بر صحت می نماییم نه به معنای اجرای آن است بلکه رأی در حالت مراعی باقی می ماند تا وضعیت آن با طرح دعوای صحیح که می تواند دعوای اثبات صدور رأی در مهلت داوری باشد، معلوم گردد. در این دعوا دادگاه باید به ادله خارجی توجه نماید و نظر داور تنها می تواند قرینه ای بر صدور در مهلت باشد زیرا گفتیم که بعد از مهلت داوری داور حقی در خصوص رأی ندارد و اظهارات او مانند شخصی بیگانه محسوب می شود یا نهایت اینکه تا پایان مهلت اعتراض به رأی داور و با وحدت ملاک از ماده ۴۸۷ قانون نظر داور را قبول نماییم که این استنباط نیز مورد تردید است. ۵۳۹ در تأیید این نظر شمس، دکتر … مدنی جلد سوم، صص ۵۵۳ و ۵۵۴: محمدی خورشیدی محمد داوری در حقوق ایران انتشارات بهنامی چاپ اول ۱۳۹۰، صص ۸۳ و ۱۲۳؛ قسمت اخیر ماده ۴۷۴ قانون نیز قرینه ای بر پذیرش این نظر است در صورتی که داوران در مدت قرارداد داوری یا مدتی که قانون معین کرده است نتوانند رأی بدهند و طرفین به داوری اشخاص دیگر تراضی نکرده باشند، دادگاه به اصل دعوا وفق مقررات قانونی رسیدگی و رأی صادر می نماید. همانطور که از این عبارت بر می آید. مهم آن است که داوران در مهلت مقرر رأی خود را صادر کنند؛ ممکن است استنباط دیگری از بند ۴ ماده ۴۸۹ قانون ارائه داد و چنین گفت که منظور از این بند تسلیم رأی به طرفین داوری که ذینفع میباشند است نه تسلیم به دادگاه به عبارت دیگر اگر داور رأی خ. ر. ب. طرفین تسلیم دارد برای صحت آن کافی است نه اینکه برای صحت آن باید لزوماً آن را به دادگاه تحویل دهد. دقت بیشتر نشان می دهد که این استدلال نیز راه به جایی نمی برد و اشکال همچنان باقی است زیرا تمام بحث در این است که آیا رأیی که داور خارج از مهلت تسلیم میکند، محمول بر صحت است هر چند در مهلت داوری صادر شده باشد یا نباید به چنین رایی ترتیب اثر داد؟ و و در این امر فرقی نیست که منظور تسلیم به طرفین باشد یا دادگاه روشن است که طبق ماده ۴۸۵ قانون نحوه ابلاغ و تسلیم رأی روشن است و اگر طریق خاصی در قرارداد پیش بینی نشده باشد داور ناگزیر است رأی را به دفتر دادگاه تسلیم دارد.