شرایط تملک از طریق احیا — ج) ملک مورد احیا حریم ملک دیگری

برای آگاهی بیشتر در این باره رجوع کنید به همین کتاب، قاعده التحجیر یفید الأولویه، ص ۳۶۷. - موسوعه الفقه جمال عبد الناصر، ج ۴-۲، ص ۱۳۶. جواهر الکلام، ج ۳۸، ص ۹، ۱۱ و ۱۷-۱۵ و مکاسب، ص ۱۶۲. ه همان جا. اما به نظر می رسد علاوه بر قصد احیا قصد تملک نیز لازم است؛ زیرا اولاً نصوص و مقام بیان بوده لازم است، ثانیاً سیره عقلا و متشرعه دال بر اعتبار و لزوم چنین قصدی است؛ و ثالثاً اصل عدم تحقق ملکیت است. البته قصد اجمالی و ارتکازی کافی است و قصد تفصیلی ضرورت ندارد. بنابراین چنانچه شخصی در مسیر سفر، محلی را تحدید کند یا چاهی بکند تا استفاده کند و سپس ادامه طریق بدهد، چنین عملی موجب تملک نمی شود، چراکه او قصد تملک نداشته و فقط مادام که در آن جا اقامت دارد حق اولویت خواهد داشت. قانون مدنی ایران به پیروی از همین نظر در ماده ۱۴۳ قصد تملک را معتبر دانسته است. ج) ملک مورد احیا حریم ملک دیگری نباشد: در فقه اسلامی برای قنات، چاه، نهر و نیز مزارعی که در اراضی موات احیا می گردد، حریم قائل شده اند و کسی نمی تواند در محدوده ای که حریم آنها محسوب می شود، تصرف کند. مقدار حریم در فقه معین گردیده است. ه) ملک مورد احیا از املاک عمومی و مشترکات نباشد: هیچ کس مجاز نیست طرق و شوارع عامه و نیز اراضی ای را که برای عبادت مسلمانان اختصاص یافته، مانند اراضی منا و عرفات احیا و تملک کند. ه) ملک مورد احیا زمین تحجیر شده دیگری نباشد: همان طور که گفته خواهد شد، تحجیر اراضی مباح موجب حق اولویت و اختصاص است. بنابراین کسی نمی تواند زمینی را که توسط دیگری تحجیر شده احیا کند. چنانچه شخصی به قهر و زور زمین تحجیر شده دیگری را تصرف کند و آباد سازد، به نظر صاحب جامع الشرایع هر چند گناه کرده، ولی مالک می گردد. صاحب جواهر می گوید: این نظریه با موازین حقوق اسلامی تطبیق نمی کند. به نظر ایشان و مشهور فقیهان امامیه در این فرض شخص متصرف، مالک نمی گردد. فقهای عصر حاضر نیز معمولاً از نظریه صاحب جواهر پیروی کرده اند. جواهر الکلام، ج ۳۸، ص ۳۴ به بعد. رک همین کتاب قاعده التحجیر یفید الاولویه، ص ۲۶۷. رک جواهر الکلام، ج ۳۸، ص ۵۶۵۷.