شرایط مزبور مختص تصرفی است که به عنوان دلیل مالکیت مورد استناد

شرایط مزبور مختص تصرفی است که به عنوان دلیل مالکیت مورد استناد خوانده در دعوای مالکیت که علیه او از طرف مدعی مالکیت اقامه شده، قرار می گیرد و دعاوی تصرف مورد بحث ما تمامی این شرایط لازم نیست. در حقیقت روح نصوص مربوط به دعاوی تصرف و مدلول مواد ۱۷۰ و ۱۷۱ ق.آ.د.م به روشنی عدم لزوم مالکانه بودن عنوان تصرف را افاده می نمایند. مشروع بودن تصرف نیز، شرط حمایت قانونگذار از آن در دعاوی تصرف نمی باشد. در حقیقت، به موجب ماده ۱۷۴ ق.آ.د.م دادگاه در صورتی رای به نفع خواهان می دهد که به طور مقتضی احراز کند خوانده، ملک متصرفی خواهان را عدوانا تصرف و یا مزاحمت یا ممانعت از حق استفاده خواهان نموده است. دادگاه باید با احراز سایر شرایط حکم رفع تصرف به نفع دارنده اید سابقه» خواهان دعاوی تصرف صادر نماید. در حقیقت علی رغم نظر قبلی شورای نگهبان، ماده مزبور سبق تصرف را مشروع یا نامشروع، کافی می داند. از سوی دیگر ماده ۷۴۶ ق.ق. در مقام اعلام شرایط تصرف منشا مرور زمان مالکانه و مسالمت آمیز بودن آن تصرف را لازم میدانست. اما در دعاوی تصرف وجود این اوصاف در تصرف ضروری نبوده و دادگاه در دعاوی تصرف، مجال گنجینه دعاوی حقوقی رسیدگی به آنها را نمی یابد. در حقیقت هدف قانونگذار در دعاوی تصرف حمایت از تصرف به عنوان وضعیتی عینی و واقعی و منع اشخاص از اخلال در تصرفات دیگران در املاک م. ب.. رسیدگی به مالکانه بودن عنوان تصرف و مشروعیت آن و همچنین سایر اوصاف پادشده تصرف در دعوای مالکیتی که علیه چنین متصرفی اقامه میشود، انجام می گردد. بنابراین نه تنها لازم نیست مالکانه و مشروع بودن تصرف سابق خواهان دعاوی تصرف احراز شود، بلکه ادعای خلاف آن از سوی خوانده هم در دعاوی تصرف، قابل رسیدگی نمی باشد. اگر نظری غیر از این پذیرفته شود جواز اخلال و تعرض به تصرفات مستاجر، مباشر ... لازم می آید که خلاف فلسفه وجودی و هدف حمایت از تصرف است. ماده ۱۷۱ ق.آ.د.م نیز که رفع تصرف از سرایدار، خادم و هر امین دیگری را منوط به ابلاغ اظهارنامه و سپس اقامه دعوا نموده، مفید این معناست. در حقیقت چنانچه مالک مادون از طرف او یا کسی که حق مطالبه دارد بدون مراجعه به مراجع صالح، به ادعای اینکه مستاجر، مباشر ... ملک را از طرف او متصرفند، به اخراج آنان از ملک یعنی تصرف ملک اقدام نماید عمل او تصرف عدوانی شمرده می شود. بنابراین چنانچه شخصی تصرف مادی در ملکی داشته باشد، دیگران از تصرف عدوانی آن ملک ممنوعند. پس عنصر معنوی در مواردی باید در تصرف وجود داشته باشد که تصرف به عنوان دلیل مالکیت در برابر مدعی مالکیت و یا به عنوان منشا ایراد مرور زمان مورد استناد قرار گیرد. در عین حال، تصرف قبلی خواهان دعاوی تصرف باید اوصاف دیگری را دارا باشد به گونه ای که در نظر عرف دارنده آن متصرف شناخته می شود. به همین جهت تصرف باید مستقر مستمر علنی غیر مبهم و کامل باشد. در حقیقت اگر استیلای شخص بر مال یا حقی تثبیت نگردیده یا استیلای او منقطع یا غیر قابل دیدن و احساس برای دیگران باشد و همچنین اگر حالت او نسبت به ملکی یا حقی، استیلای او را در ابهام و تردید قرار دهد و یا تصرف او ناقص باشد، در نظر عرف، چنین حالتی تصرف شمرده نشده و حمایت قانونگذار از چنین وضعیتی سالبه به انتفای موضوع می گردد.»