شناخت طبیعت استصحاب — مطالعه قانون آیین دادرسی مدنی نیز این

پس از این توضیح باید گفت با اینکه یقین سابق در پاره ای موارد ایجاد ظن بر استمرار میکند این موارد به اندازه ای نیست که ظن نوعی بر بقای حالت گذشته ایجاد کند. در بیشتر حالت های استصحاب گمانی در رسیدن به واقع وجود ندارد. خردمندان نیز مبنای کار خود را بر غالب می نهند و اعتنایی به یقین سابق نمی کنند. پس ظاهر این است که قانونگذار استصحاب را وسیله کشف حقیقت نساخته است؛ اصلی به وجود آورده تا حالت تردید را از بین ببرد و راهنمای دادرس در انتخاب یکی از دو احتمال باشد. مطالعه قانون آیین دادرسی مدنی نیز این ادعا را تأیید می کند، زیرا اصل بقای دین بلافاصله پس از اصل برائت و در یک ردیف آمده است و هماهنگ بودن مواد ایجاب میکند که استصحاب نیز مانند برائت اصل عملی باشد نه اماره از این گذشته در ماده ۱۹۸ از دلالت بر بقای دین سخنی نیست و فقط گفته شده است: در صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد، اصل بقای آن است مگر خلافش ثابت شود و آنها که با شیوه نویسندگی در حقوق ما آشنایی دارند، بخوبی در می یابند که مقصود از این گونه عبارتها اشاره به اصل عملی است نه اماره ۱ با وجود این ممکن است یقین سابق در پاره ای موارد اماره بقای آن باشد و به همین عنوان نیز مورد استناد قرار گیرد. برای مثال در مورد قانون می دانیم تا زمانی که حکمی به طور صریح یا ضمنی نسخ نشده است از بین نمی رود و بنابراین، اگر دلیلی بر نسخ به دست نیاید، باید آن را باقی دانست. به گفته شیخ انصاری، در چنین موردی به دست نیامدن دلیل خود دلیل بر نبودن آن است عدم الدلیل دلیل ۱ - در تصرف که اماره مالکیت است، ماده ۳۵ قانون مدنی آن را دلیل مالکیت می شمرد و مقایسه آن با ماده ۱۹۸ بخوبی این نظر را روشن می سازد. العدم منتها، چون استمرار وضع گذشته به دلایل دیگری احراز شده، این قاعده را مستقل شمرده و از موارد استصحاب ندانسته است.