شهادت غیر مستقیم — گفتنی است که در فقه نیز شهادت

از آنچه گفته شد چنین بر می می آ آید که شهادت غیر مستقیم در صورت احراز شرایط آن قابل استماع است؛ ولی این پرسش باقی می ماند که آیا اعتبار این گفته تابع احکام شهادت است یا به عنوان اماره واقع از آن استفاده می شود؟ به بیان دیگر، آیا ماهیت شهادت غیر مستقیم نوعی اماره بر واقع است یا شهادت واقعی؟ در پاسخ این پرسش اتفاق نظر وجود ندارد. آنچه شهرت دارد این است که ماهیتی مرکب از شهادت و اماره به اعتبار چنین شهادتی کمک کرده اند: بدین ترتیب که شهادت آنکه ناظر بر واقعه بوده و دریافت های شخصی خود را نقل می کند شهادت واقعی است و اعتبار گفته کسی که واقعه را از زبان او نقل می کند از اماره صحت بهره مند می شود و نباید آن را شهادت نامید و به این اعتبار در زمره ادله اثبات آورد. به عنوان مثال، مردی شاهد ادای صیغه طلاق از سوی شوهر بوده است و آنچه را شنیده نقل می کند؛ روایتی که بیان احساسی مستقیم به وسیله شخص گواه است و شهادت واقعی ولی اگر دیگری این گفته را از او شنیده باشد و در دادگاه نقل کند روایت او بر پایه اماره صحت و تکیه بر راستگویی او دلیل بر طلاق است. ولی در نقد این تحلیل می توان گفت اعتبار شاهد مستقیم نیز مبتنی بر اماره صداقت و اصابت به واقع از سوی او است و با وجود این همه آن را شهادت می نامند. پس از راه تحلیلی که ارائه شد نمی توان پی به ماهیت ویژه شهادت غیر مستقیم برد. در واقع درستی تحلیل و استدلال یاد شده در گرو این اصل موضوع است که تنها نقل یافته های مستقیم از واقعه مورد دعوا شهادت است. ۲ در حالی که اعتبار این اصل بشدت مورد تردید است: شاهد غیر مستقیم نیز آنچه را به طور مستقیم دریافت کرده است نقل می کند و از این جهت با شاهد مستقیم تفاوتی ندارد. تفاوت واقعی در این است که اعتبار شاهد مستقیم مبتنی بر اصل راستگویی و درستی دریافت او است و اعتبار شاهد غیر مستقیم، علاوه بر آن اصل مستلزم اصل راستگویی و درستکاری شاهد واسطه نیز هست یعنی اعتبار شهادت غیر مستقیم با ج جمع و ترکیب دو اصل تأمین می شود و اعتبار شاهد مستقیم با یکی؛ و همین امر سبب بالا رفتن احتمال نادرستی شهادت و ایجاد سوء ظن نسبت به ۱. رک یادداشت و دال Vidal بر رأی ۱۲ مه ۱۹۷۱ ژوریس کلاسور دوره ای ۱۹۷۲، ج ۲، ش ۱۷۰۶۹. و در تأیید و تقویت آن: گوبووبیر Bibr واژه دلیل (Preve) فرهنگ حقوق مدنی دالوز، ج ۶، ص ۹۲. ۲. در تأیید این اصل موضوع ر.ک. به تعریف پلینول و ریپروگا بولد رساله عملی حقوق مدنی فرانسه ج ۷، ش ۱۵۰۹ - بودان و لربورپی ژونیر، ج ۹ - به وسیله لاگارد و پررو (Perrot) شی (۱۲۴۲ - مازو ژو لار، ج ۱، (مقدمه)، ش ۴۳۲ از دروس حقوق مدنی شهادت گواهی) ۲۱ دلالت به واقع می شود چنان که دیدیم ماده ۱۳۲۰ قانون مدنی در همان حال که آن را شهادت می نامد استماع چنین شهادتی را منوط به عدم امکان حضور شاهد اصلی می کند. گفتنی است که در فقه نیز شهادت غیر مستقیم پذیرفته است و در ماهیت و اعتبار آن تردید قابل اعتنایی نشده است و تنها در اثبات حد میان فقیهان اختلاف وجود دارد و نظر مشهور اثبات حدود را با چنین شهادتی روا نمی بیند. در قانون مجازات اسلامی هم از نظر مشهور در پاره ای از حدود مانند زنا و لواط پیروی شده است مواد ۷۷ و ۱۱۷ ق.م.). ماده ۲۳۱ ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۷۹ با الهام گرفتن از فقه چنین مقرر میدارد: در کلیه دعاوی که جنبه حق الناسی دارد اعم از امور جزایی یا مدنی مالی و غیران به شرح ماده فوق هرگاه به علت غیبت یا بیماری سفر حبس و امثال آن حضور گواه اصلی متعذر یا متعسر باشد، گواهی بر شهادت گواه اصلی مسموع خواهد بود. امتناع از ادای شهادت یکی از شایع ترین حالاتی است که گواهی بر شهادت اصلی را مباح و مسموع می سازد. ۲۵۷ شهادت مستند به شیاع و تواتر (تسامع) در فرض پیشین شهادت بر شهادت به موردی پرداختیم که شاهد در واقعه مورد نزاع حضور نداشته ولی از زبان کسی سخن می گوید که در صحنه بوده و با چشم و گوش یا سایر حس‌ها آن را درک کرده است و دیدیم که به دلیل تعدد اماره ها و اصولی که مستند اعتماد به راستی و درستی چنین شهادتی قرار می گیرد درجه احتمال خطا در آن فزونی می یابد و قانونگذار را وادار به احتیاط می کند. ولی اکنون به فرضی می پردازیم که شاهد به هیچ شاهد حاضری رجوع نمی کند ۱. برای دیدن فقه ر.ک. شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۱۸۹ به بعد - شهید ثانی، مسالک الافهام، ج ۲، کتاب شهادات - احمد نراقی، مستند الشیعه، ج ۲، ص ۶۶۶ به بعد - علامة حلی تحریر الاحکام، ج ۲، ص ۲۱۴ - اصفهانی (بهاء الدین محمد معروف به فاضل هندی کشف اللثام، ج ۲، ص ۳۸۴، به بعد - سبزواری کفایة الأحکام، ص ۲۸۶ - شیخ عبداله مامقانی، مناهج المتقین، ص ۴۹۳. ناصر کاتوزیان قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ماده ۱۳۲۰ ق.م.، ص ۷۹۷.