شک در حکم و شک در موضوع — این شک در واقع به تفسیر قانون

سرگردانی قاضی گاه به دلیل شک در مفاد حکم است، چنان که نمی داند آیا خسارت معنوی در تصادم رانندگی نیز قابل مطالبه است؟ یا عدم النفع نیز در زمره خسارت ها می آید و و سبب ضمان است یا مسؤولیت به تلف مال اختصاص دارد. این شک در واقع به تفسیر قانون و شیوه برگزیده در نظام حقوقی باز می گردد؛ چنان که در بیشتر کشورهای اروپایی باید حکم را در قوانین یا روح مبنای آن جستجو کرد و تازه در این کاوش نیز اختلاف چندان بالا گرفته است که اندیشمندان هر کشور نیز به اتفاق نرسیده اند. ولی در نظام حقوق انگلیس و آمریکا قاضی، در فرضی که حکم روشنی وجود ندارد، قانونگذار است و عقل و عرف و عدالت و مصلحت می تواند نظر او را توجیه می کند. در حقوق سوئیس نیز در موردی که حکمی وجود ندارد، قاضی چنان رأی می دهد که به نظر او قانونگذار کنونی نیز به همان راه می رود. در حقوق ما نیز فتاوای معتبر و اصول حقوقی راهنمای قضات به هنگام روبه رو شدن با شبهه حکمی است. به طور خلاصه تفسیر و اجرای قانون داستان پیچیده و مفصلی دارد که در بحث ما به کار نمی آید و باید در محل خود مطالعه شود. شبهه موضوعی نیز منشأ دیگری برای سرگردانی و ایجاد شک در وجدان قاضی است مانند این که تردید شود آیا مقصود از فروش محل کسب انتقال ملکیت عین و منافع آن است یا فروش سرقفلی و دادن حق تقدم در اجاره؟ یا شک در محل وقوع قراردادی شود که ایجاب و قبول آن در یک محل نبوده است یا شک در وجود دین یا بقای آن یا اصالت سند رخ دهد... و مانند اینها. در این گروه و شبهه های موضوعی است که اثبات دعوا و تمیز مدعی و منکر و دلایل اثبات مطرح میشود و در همین مقام است که سهم اصول عملی در زدودن ارک ناصر کا توزیان فلسفه حقوق، ج ۲، ش ۱۳۴ به بعد - ج ۳، ۱۴۹ به بعد، کلیات حقوق، ش ۳۵۴ به بعد تردیدها مورد توجه ما قرار می گیرد به عنوان مثال تردید در وقوع قراردادی با اصل عدم رفع می شود و شک در زوال دینی را استصحاب از بین می برد. ۳۹۷. طبیعت و اعتبار حکمی که از اجرای اصول عملی به دست می آید برای بیان تفاوت اماره با اصل عملی گفته می شود که اماره هر چند به گونه ای نا مستقیم راه وصول به واقع و کشف آن است، در حالی که هدف از اصل عملی زدودن شک و ایجاد راه عملی برای فصل دعوا است و به همین مناسبت مفاد اماره حکم واقعی است و مفاد اصل حکم ظاهری حکمی که در صورت نبودن اماره و کشف واقع جانشین آن می شود. ۳ ولی از این گفته نباید نتیجه گرفت که مفاد اصل عملی تعبد صرف است و هیچ ارتباطی با واقع ندارد. درست است که هدف نهایی در تمهید اصل عملی رفع سرگردانی و شک در واقع است ولی ابزاری که برای مبارزه با دو دلی به کار می رود بیگانه با واقع نیست جز این که ارتباطی که با واقع دارد، نه تنها مستقیم نیست، از راه دلالت حکم عام مندرج در اصل بر مصداق ها است؛ در حالی که دلیل به طور مستقیم به واقع خاص می رسد و اماره نیز از راه اعتماد بر ظاهر و ظن قوی و مسامحه در احتمال مخالف همان نتیجه را به بار می آورد و سرانجام به حکم خاص منتهی می شود. بدین ترتیب طبیعی است که آنچه از اجرای اصل به دست می می آید، از حیث اعتبار با مفاد دلیل و اماره برابری نکند و در مقابل آن محکوم باشد، تأمل در این دلایل موضوع را روشن تر می کند: