طلاق قضایی در فقه و حقوق ایران: نکته

۵. ۱ - رجعی بودن طلاق مفقودالاثر در پاسخ باید گفت: نظر صریح و کلّی از فقها در این مورد یافت نمی‌شود، هرچند نسبت به بعضی مصادیق آن مثل طلاق همسر غایب مفقودالاثر حکم مسئله روشن است و فقها و حقوق‌دانان تقریبا در آن اتفاق‌نظر دارند که چنین طلاقی رجعی است. ۵. ۲ - بائن بودن طلاق حاکم ب. ت. ب. موارد ذکر شده در رابطه با طلاق غایب مفقودالاثر، این نتیجه به دست می‌آید که در این مورد طلاق رجعی است. هرچند که طلاق مذکور رجعی می‌باشد، ولی مدت عده آن، معادل عده وفات است و از این لحاظ با سایر طلاق‌های رجعی تفاوت دارد و قانونگذار در <a class="artref" href="/ماده/ماده-1156-a_0815110236815">ماده ۱۱۵۶ ق. م</a> نیز تصریح کرده است: زنی که شوهر او غایب مفقودالاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد. و این یک خلا قانونی است و همچنین فقها نیز به طور صریح به آن پاسخ نداده‌اند؛ هرچند که از مجموع سخنان فقها و حقوق‌دانان به نظر می‌رسد که طبیعت چنین طلاق‌هایی «بائن» است. در مقابل، بعضی نظر دارند که قانونگذار در ماده ۱۱۴۵ ق. پس به نظر قانونگذار این نوع طلاق هم «رجعی» م. ب.. اما در پاسخ گفته می‌شود: این ماده ناظر به طلاق در موارد عادی م. ب. که بر اساس <a class="artref" href="/ماده/ماده-1133-a_0815110236791">ماده ۱۱۳۳ ق. م</a> از جانب مرد صورت می‌گیرد و اصلاً نگاهی به موارد طلاق حاکم ندارد. از میان فقها، بجز عده‌ای از معاصران، کسی متعرض این مسئله نشده است. ۵. ۳ - ادله بائن بودن طلاق حاکم قول به بائن بودن این نوع طلاق به دو دلیل خالی از وجه نیست: ۵.۳. ۱ - مقتضای اصل اولیه در طلاق ۱. آنچه که از کلام برخی فقها استنباط می‌شود، بائن بودن مقتضای اصل اولیه در طلاق است و رجعی بودن طلاق امری است بر خلاف اصل، و ثبوت آن نیازمند دلیل خاصی است. به عبارت دیگر، پس از وقوع طلاق بین زوجین جدایی و بینونت حاصل می‌شود و در صورت شک در رجوع، مقتضای استصحاب ، استمرار جدایی بین زوجین است. ممکن است گفته شود: هرگاه در رجعی یا بائن بودن طلاق تردید شود، اصلْ رجعی بودن آن است؛ زیرا می‌توان به وسیله اصل عدم، هر یک از عناوین شش‌گانه را که سبب بائن بودن طلاق می‌گردد، نفی کرد و در نتیجه، رجعی بودن طلاق را اثبات نمود. ولی در جواب گفته می‌شود که این استدلال مردود است؛ زیرا استناد به اصول یادشده برای اثبات رجعی بودن طلاق، از موارد استناد به اصول مثبت است که در علم اصول عدم حجّیت آنها به اثبات رسیده است. ۵.۳. ۲ - رهایی زن از بند زوجیت ۲. مهم‌ترین و بلکه یگانه هدف شارع از جعل ولایت حاکم بر طلاق دادن زن، نجات و رهایی زن از بند زوجیت شوهری است که به تکالیف زناشویی خود عمل نکرده است و تامین این هدف تنها با بائن بودن طلاق میسر است؛ زیرا در غیر این‌صورت، نقض غرض شارع و قانونگذار لازم می‌آید. تعابیر برخی روایات مربوط به طلاق حاکم نیز این مطلب را تایید می‌کند؛ زیرا غرض از جدایی، نجات زن و رهایی او از این مشکل است که تامین این هدف با امکان رجوع شوهر در زمان عده تنافی آشکار دارد. همچنین در تبصره ماده ۸ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ آمده است: «طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش واقع می‌شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است.» این تبصره اصل را در طلاق، بائن بودن آن معرفی می‌کند، مگر در صورت توافق طرفین که می‌تواند مؤیدی بر سخنان قائلان به این قول باشد. برخی از فقهای معاصر نیز این نظر را پذیرفته‌اند. بنابراین، طلاق حاکمْ رجعی محسوب می‌شود، لیکن تا زمانی که سبب این طلاق از بین نرفته است، رجوع مرد بی‌تاثیر خواهد بود. هرچند که سایر آثار طلاق رجعی از قبیل حق توارث و یا استحقاق نفقه در ایام عده و... ثابت خواهد بود، ولی پس از رفع موجبات طلاق به وسیله شوهر، رجوع او نیز مؤثر و سبب از سر گرفته شدن زندگی مشترک خواهد بود. نظریه مزبور عینا در ماده ۱۱۱ قانون احوال شخصیه سوریه پیش‌بینی شده است: «تفریق القاضی لعدم الانفاق یقع رجعیا و للزوج ان یراجع زوجته فی العدة بشرط ان یثبت یساره و یستعد الانفاق.» در حال حاضر رویه محاکم در مقام صدور حکم طلاق طبق <a class="artref" href="/ماده/ماده-1130-a_0815110236787">ماده ۱۱۳۰ ق. م</a> بدین صورت است که سعی می‌کنند طلاق را به صورت «خلع» درآورند تا اینکه طلاق، «بائن» باشد. منبع: تحریر الوسیله، ج۲، ص۳۶۸، مسئله ۲۱ · الطلاق المواریث، ص۱۸۲، مسئله ۲۳ · جامع المسائل، ج۴، ص۴۶ · منهاج الصالحین، ص۱۸۶ · نظام الطلاق، ص۲۹۹ · منهاج الصالحین، ج۲، ص۳۰۱، مسئله ۱۴۶۹ · حقوق مدنی، ج۲، ص۳۷۵ · منهاج الصالحین، ج۲، ص۳۰۱ · مرکز تحقیقات فقهی، گنجینه آراء فقهی قضایی، سؤال ۹۰۳۸ · ج۶، ص۱۱۵ · ج۳، ص ۵۰-۵۳ · ملحقات عروه‌الوثقی، ج۶، ص۱۱۵ · حقوق مدنی، ج۵، ص۶۵ · وسائل الشیعه، ج۱۴، ص۵۰۹ · العروة الوثقی، ج۶، ص۱۷۶ · مرکز تحقیقات فقهی، گنجینه آرای فقهی قضایی، سؤال ۵۷۰۳ · جامع المسائل، ج۱، ص۴۲۲