طلاق همسر مفقود: دلایل قول مخالف مشهور

فقال:المفقود اذا مضی له اربع سنین بعث الوالی او یکتب الی الناحیة التی هو غائب فیها فان لم یوجد له أثر، أمر الوالی ولیّه ان ینفق علیها فما أنفق علیها فهی امراته. قال:قلت:فانها تقول فإنّی ارید ما ترید النساء. قال:لیس ذاک لها و لا کرامة فان لم ینفق علیها ولیّه أو وکیله امره ان یطلقها فکان ذلک علیها طلاقاً واجباً؛ از امام صادق(ع)درباره شخص مفقود پرسیده شد؛ فرمود:چهار سال که از گم شدن او گذشت، حاکم به ناحیه‌ای که در آن گم شده، نامه می‌نویسد و یا کسی می‌فرستد. اگر اثری یافت نشد، به ولیّ او دستور می‌دهد که مخارج زن را تأمین کند و در این صورت، زوجیت باقی است. راوی به امام(ع)گفت:زن می‌گوید همانند زنان دیگر، من نیز شوهر می‌خواهم. فرمود:چنین حقی برای او نیست. پس اگر وکیل یا ولیّ مفقود، مخارج زن را ندهد، به او دستور طلاق می‌دهد و این طلاق لازم و واجب محسوب می‌شود. اما درباره دو راوی، شرح و توضیحی لازم است؛ یکی حمّاد و دیگری حلبی. حماد به گونه مطلق، دو» حماد «می‌تواند باشد؛ چون این عنوان مشترک بین» حماد بن عیسی «و» حماد بن عثمان «است؛ و البته هر دو ثقه می‌باشند. نجاشی درباره حماد بن عثمان بن عمرو گفته است:» حماد بن عثمان و اخوه؛ عبدالله، ثقتان. و کشّی او را از اصحاب اجماع شمرده است. ۵.۱.۱. ۲ - فقه الحدیث مضمون این روایت که با گذشت چهار سال، زن به حکم حاکم طلاق داده می‌شود، خلاف اصل و قاعده است؛ چون اصل استصحاب ، بر بقای زوجیت دلالت دارد. بنابراین پیروی از حکم این حدیث، از باب تقدم نص بر قاعده استصحاب است. از همین رو، فقها فرموده‌اند بر مورد خاص آن یعنی فقط طلاق بسنده می‌شود، و امور دیگر، همچون تقسیم اموال او به عنوان ارثیه و حکم به موت او را در بر نمی‌گیرد. قال:نعم و ان لم یکن له ولیّ طلقها السلطان. قلت:فان قال الولیّ أنا انفق علیها، قال:فلایجبر علی طلاقها...؛ از امام صادق (ع) درباره زنی سؤال شد که شوهرش چهار سال غایب است و کسی مخارج زن را نمی‌دهد و روشن نیست که او زنده است یا مرده؛ آیا ولیّ مرد می‌تواند زن را طلاق بدهد؟ فرمود:بلی؛ و اگر ولیّ ندارد، سلطان او را طلاق دهد. گفتم:اگر ولی بگوید مخارج زن را می‌دهم؟ فرمود:پس طلاق او جایز نیست.... پیش‌تر ثقه بودن» احمد بن محمد بن عیسی «بیان شد. درباره» محمد بن اسماعیل «، سخن بسیار است؛ این نام میان سه شخص مشترک است:» محمد بن اسماعیل نیشابوری «،» محمد بن اسماعیل برمکی «، و» محمد بن اسماعیل بن بزیع «. در کتاب‌های رجالی بر وثاقت دو نفر اخیر، تصریح شده است. نفر اول هم بر اساس قرائن، ثقه شمرده شده است. » محمد بن فضیل «بین راوی ثقه و غیرثقه مشترک است؛ زیرا دلیلی بر تعیین او پیدا نکرده‌اند؛ و عده‌ای هم او را ضعیف شمرده‌اند. اما در فقه الصادق تعبیر صحیحه کنانی به کار برده شده است. نجاشی درباره او فرموده است: کان الصادق(ع)یسمّیه المیزان لثقته. همان گونه که مشاهده می‌کنید، این دو روایت دلالت دارد که حاکم شرع و یا ولیّ می‌تواند پس از گذشت چهار سال از هنگام مفقود شدن، فوری زن را طلاق دهد، و نیازی نیست پس از مراجعه به حاکم، چهارسال دیگر صبر کند. ۵.۱. ۳ - جمع‌بندی روایات اکنون ما در برابر دو دسته روایت هستیم؛ دسته اول روایات که در رأس آن‌ها» صحیحه برید بن معاویه، است، بر این نکته دلالت دارد که حاکم باید تعیین مدت کند و پس از گذشت چهار سال، زن را طلاق دهد. ۵.۱. ۴ - شهرت روایی و عملی دسته اول از روایات فقها در برابر این دو گروه روایت دو رأی داشته‌اند:بسیاری از ایشان به دسته اول و روایت صحیح برید بن معاویه عمل کرده‌اند؛ زیرا این دسته، دو مرجح دارد. یک مرجح شهرت روایی این دسته است. پس شهرت روایی دارد. مرجح دیگر این روایات شهرت عملی است. مشهور فقها از متقدمان و متأخران، به این دسته از روایات عمل کرده‌اند و بر طبق آن فتوای داده‌اند. شهرت روایی و عملی، از مرجحات منصوصه‌اند که در» مقبوله عمر بن حنظله «به روشنی بیان شده است: خذ بما اشتهر بین اصحابک و دع الشّاذّ النادر. » ما «در این جا موصول است و هر دو شهرت روایی و عملی را شامل می‌شود. روایات دسته دوم شهرت روایی ندارد؛ شهرت عملی نیز بر طبق آن وجود ندارد؛ زیرا مورد اعراض فقها بوده است. و از طرف دیگر، اعراض ایشان سبب ضعف و سستی آن می‌گردد. بنابراین اگر دسته اول را ترجیح دادیم، دسته دوم مرجوح است و خود به خود کنار زده می‌شود. ۵.۱. ۵ - شیوه‌های جمع میان روایات برخی از فقها برای جمع میان این دو دسته روایت، راه‌هایی یافته‌اند. ۱. راه جمع میان دسته اول و دوم آن است که گفته شود ابتدای چهار سال از هنگام مفقود شدن است، ولی چون هنوز فحص نشده، از این به بعد باید فحص شود. ۲. اگر پیش‌تر، از سوی حاکم جستجویی نشده باشد. ولی ظاهر روایت حلبی آن است که اگر چهار سال از مفقود شدن گذشت، والی کسانی را برای تحقیق بفرستد. روشن است که در این صورت، چون او وقتی به حاکم مراجعه کرده که بر شوهر اسم مفقود صادق بوده است، پس این روایت بر مورد خاص حمل می‌شود؛ یعنی جایی که عنوان مفقود بر او صدق کند؛ چون ممکن است سفر او طولانی باشد. در این روایت دستور داده شده که حاکم کسی را بفرستد و این امر در موردی است که مدت مزبور گذشته است. ۵. ۲ - قاعده لاضرر و لاحرج دلیل دیگری که فقها برای جواز طلاق پس از گذشت چهار سال دارند،» قاعده «لاضرر و لاحرج «است. مقتضای اولیه عقد نکاح، وفای به آن و بقای علقه زوجیت است. این امر متیقن سابق(علقه زوجیت)، با وارد شدن برخی شکوک و حالات گوناگون برای شوهر، نباید بر هم زده شود؛ به همین جهت می‌گوییم زوجیت باقی است و زمینه فسخ و طلاق فراهم نشده است. پس زن باید صبر کند؛ به‌ویژه اگر بر او حرجی نباشد؛ حال اگر بقای زوجیت و صبر طولانی مدت زن، باعث ضرر و عسر و حرج شود، در این جا قاعده لاضرر و قاعده رفع عسر و حرج، بر اصل بقای زوجیت حاکم م. ب. و مضمون این قاعده، با روایات خاص برابری می‌کند؛ بلکه می‌گوییم روایات خاص، به دو قاعده نفی ضرر و رفع حرج نیز مؤید می‌باشد؛ نه این‌که گفته شود ادله بقای زوجیت مثل» اوفوا بالعقود «، و دیگر ادله بر قاعده لاضرر و رفع حرج حاکم است؛ بلکه عکس آن ثابت است. چون قاعده لاحرج ، به گونه‌ای است که هیچ گونه تخصیص بر آن وارد نمی‌شود و به تعبیر علمای اصول، لسان آن آبی از تخصیص م. ب.. بنابراین قاعده نفی حرج که از آیه» ما جعل علیکم فی الدین من حرج « گرفته شده به روشنی دلالت دارد که خداوند متعال، حکمی را که موجب عسر و حرج شود، جعل نکرده است. آیات و روایات بسیاری نیز دلالت دارد که شارع مقدس، شریعت را بر سهولت و آسانی قرار داده است؛ مثلاً: یرید الله بکم الیسر و لایرید بکم العسر. شیعه و عامّه روایات گوناگونی نیز در این باب نقل کرده‌اند؛ مثلاً پیامبر (ص)فرمود: یسّروا و لاتعسّروا. این جمله نیز مضمون ده‌ها حدیث است که پیامبر(ص)فرمود: بعثت بالحنیفیة السهلة السمحة. بنابراین حکم تعیین چهار سال برای زن پس از صبر کردن چندین سال، سبب عسر و حرج است و به دلیل قاعده نفی عسر و حرج، از زن برداشته می‌شود. همچنین می‌توان قاعده لاضرر را هم جاری کرد و مدعی شد که» قاعده لاضرر «ضرری را که به مسلمان وارد می‌شود، نفی می‌کند؛ و این حکم نوعی ضرر زدن به زن خواهد بود و شارع ، این گونه ضررها را نفی کرده است. ولی او از این جهت به قاعده تمسک نموده که اثبات کند پس از مراجعه به حاکم و تمام شدن مهلت چهار سال، می‌توان زن را طلاق داد؛ زیرا بعضی مانند حنفیّه بر آنند که زن باید تا آخر عمر صبر کند و طلاق، جایز نیست. زیرا اگر به زنی که مثلاً پس از ده سال به حاکم مراجعه کرده، بگوییم باید چهار سال دیگر هم صبر کند، موجب ضرر و عسر و حرج او خواهد شد. ایشان ابتدا رأی مشهور را با اندکی توضیح بیان می‌کند و چهار فرضیه را که از لابه‌لای آرای فقیهان قابل استخراج است و سخنان ایشان بر محور آن‌ها دور می‌زند، برمی‌شمارد. سپس روایات را می‌آورد و پس از هر روایت، به مقتضا و دلالت آن اشاره می‌کند. ایشان نتیجه و حاصل این دسته از روایات را، پس از حمل مطلق بر مقید و مجمل بر مفصّل، همان چیزی بیان می‌کند که رأی مشهور است و آن را مقتضای احتیاط نیز می‌داند. زیرا آن چیزی که لازم است جستجو و گذشتن چهار سال است «، خیلی دور از منطق نخواهیم یافت؛ زیرا می‌توان مضمون روایت» برید «و» سماعه «را به عنوان مثال دانست، نه از باب حصر. بنابراین آغاز چهار سال از زمان مفقود شدن است. ایشان بر پایه همین رأی، مسائل دیگری نیز طرح می‌کند؛ از جمله این‌که اگر تعیین گذشت چهار سال و به جستجو برآمدن و... سبب شود که زن به گناه و معصیت بیفتد، طلاق دادن او بدون انجام این گونه مسائل نیز جایز است. ایشان چهار مورد را برمی شمارد: ۱. مفقودی که مرگ یا حیات او روشن نیست و به سبب موانعی امکان به کارگیری هیچ‌یک از راه‌هایی که برای رهایی همسر گفته شد، وجود ندارد و مخارج او نیز از هیچ راهی قابل تأمین نیست. ۲. مفقودی که می‌دانیم زنده است، ولی همسرش توان صبر کردن ندارد. ۳. شوهری که مفقود نیست، ولی می‌دانیم در جایی حبس شده که هرگز برنمی‌گردد. ۴. شوهری که حاضر است ولی به سبب دست‌تنگی نمی‌تواند مخارج همسر را بدهد و او بر چنین وضعی صبر نمی‌کند. وی درباره این موارد می‌گوید: ففی جمیع هذه الصور و أشباهها و ان کان ظاهر کلماتهم عدم جواز فکّها و طلاقها للحاکم؛ لأنّ الطلاق بید من أخذ بالسّاق، الاّ أنه یمکن ان یقال:بجوازه لقاعدة نفی الحرج و الضرر، خصوصاً اذا کانت شابة و استلزم صبرها طول عمرها وقوعها فی مشقة شدیده؛ ظاهر سخنان فقیهان در این موارد، آن است که طلاق جایز نیست؛ زیرا طلاق تنها به دست شوهر است؛ اما به دلیل نفی حرج و ضرر، می‌توان گفت:در تمام این موارد و مانند آن، طلاق جایز است؛ به ویژه اگر همسر جوان باشد و لازمه طلاق ندادن آن است که تمام عمر در سختی شدید باشد. ایشان برای درستی این نظر، به روایاتی نیز استناد کرده که ما در این‌جا با عنوان» روایات اعسار «و سومین دلیل بر نظریه غیرمشهور می‌آوریم. امام صادق(ع)، درباره این سخن خداوند» آن که روزی بر او تنگ شده است، باید به اندازه‌ای که خدا به او نعمت داده، نفقه دهد «فرمود:مرد باید مخارج زن را به اندازه‌ای که زندگی بچرخد، بدهد؛ و گرنه از هم جدا می‌شوند. ۵.۳. ۱ - سندشناسی حدیث حدیث ربعی و فُضیل بن یسار، به دو طریق بسیار مهم نقل شده است. بنابراین صحیحه أعلایی محسوب می‌شود. ۵.۳. ۲ - دلالت حدیث مفاد این روایت آن است که إعسار زوج، سبب می‌شود تا زن نکاح خود را فسخ کند، و یا حاکم شرع او را طلاق دهد. مفهوم اولویت إعسار، این می‌شود که وقتی زوج زنده باشد ولی معسراست، زن حق طلاق دارد؛ پس در فرض مفقود شدن، به طریق اولی می‌تواند طلاق بگیرد. اما مقتضای این روایت که به قاعده نفی حرج اشاره دارد و مضمون نفی ضرر می‌باشد، آن است که زن حق دارد طلاق خود را از مرد غایب بگیرد. یا این‌که لازم است پس از مراجعه به حاکم شرع، چهار سال دیگر نیز صبر کند؟ ما در برابر دو رأی مستند به دو دسته روایت و دلیل هستیم: ۱. دو روایت صحیحة برید بن معاویه و مضمره سماعه، بر این نظر دلالت دارد. ۲. به دلیل» قاعده نفی ضرر «و» نفی حرج «و روایت ربعی که نکاح با اعسار، قابل فسخ است. دو روایت ابی‌الصباح کنانی و صحیحه حلبی نیز بر این قول، دلالت دارد. مشهور فقیهان، روایات و ادله دسته اول را مقدم دانسته‌اند؛ چون روایات آن به شهرت مؤید است؛ به ویژه به مرحجات غیرمنصوص نیز مؤید است؛ زیرا روایات دسته اول مطابق اصل استصحاب و نیز موافق احتیاط در دماء و فروج م. ب.. چون روایات آن را بر روایات قول دیگر ارجح دانسته‌اند و قاعده نفی عسر و حرج نیز این قول را تأیید می‌کند. بنا به گفته ایشان در واقع، اینان معتقدند طلاق زن یک امر حکومتی نیست که حتماً باید با رجوع به حاکم شرع باشد. بنابراین نصوصی که می‌گوید باید به حاکم شرع مراجعه کند، بر زمان حضور و مبسوط الید بودن امام(ع) حمل می‌شود؛ اما در زمان غیبت کبری که امام(ع) مبسوط الید نیست و گاهی حاکم شرع هم قدرتی ندارد، ضرورتی نیست که به حاکم شرع مراجعه شود؛ بلکه اگر ولیّ نتواند خرج زن را بدهد و یا زن صبر نکند، وظیفه او است که زن را مطلقه و او را رها کند؛ چون ادله نفی ضرر و نفی حرج، این موارد را نیز شامل می‌شود. و چون حکومتی نیست، ضرورتی ندارد که وقتی زن چهار سال صبر نمود و اراده طلاق کرد، حتما حاکم باید دخالت کند، و اگر بیست سال هم گذشته باشد، باز باید حاکم چهار سال دیگر برای او تعیین کند و او صبر نماید. منبع: ج۶، ص۱۴۷ · رجال النجاشی، ص۱۴۲ · رجال النجاشی، ص۱۴۳ · الفهرست، ص۶۰ · اختیار معرفة الرجال، ص۳۷۲ · رجال النجاشی، ص ۳۲۵ · الفهرست، ص۱۳۰ · مرآة العقول، ج۲۱، ص۲۴۶ · ج۹، ص۲۸۸ · ج۶، ص۱۴۸ · مرآة العقول، ج۲۱، ص۲۴۷ · رجال النجاشی، ص۳۵۳ · رجال الشیخ، ص۴۳۹ · غنیمة المعاد، ج۷، ص۱۸۸ · معجم الرجال الحدیث، ج۱۷، ص۱۴۷ · رجال شیخ طوسی، ص۳۴۳ · جواهر الکلام، ج۳۲، ص۲۸۹ · فقه الثقلین، ص۳۵۶ · فقه الصادق، ج۱۷، ص۳۵۴ · نقد الرجال، ج۵، ص۱۶۹ · رجال نجاشی، ص۱۹ · رجال الشیخ، ص۱۲۳ · ج۱، ص۵۷ · ج۲۵، ص۴۸۵ · ج۳۲، ص۲۹۵ · حج/سوره۲۲، آیه۷۸ · بقره/سوره۲، آیه۱۸۵ · شرح السّنه، ج۵، ص۳۱۶ · سیدیزدی، ملحقات عروة الوثقی، ص۷۱ · سیدیزدی، ملحقات عروة الوثقی، ص۷۶ · سیدیزدی، ملحقات عروة الوثقی، ص۷۵ · طلاق/سوره۶۵، آیه۷ · وسائل الشیعه، ج۲، ص۵۰۹