عقد شرکت (فقه): جواز یا عدم جواز تجارت با مال مشترک

در صورت تعیین عامل (کسى که با مال مشترک تجارت مى‌ کند؛ خواه یکى از دو شریک یا هر دو و یا فردى سوم) ضمن عقد شرکت، وى پس از عقد مى‌ تواند در سرمایه مشترک تصرف کند؛ اما بدون تعیین، هیچ یک از شرکا حق تصرف در سرمایه را ندارد، مگر آنکه با توافق، عاملى را معین کنند و به او اجازه تصرف دهند. مبنا در چگونگى تصرف در سرمایه، به نحو استقلال یا با مشورت یکدیگر، مفاد قرار داد است. در صورت تعیین نوع تجارت ، کیفیت، مکان و یا زمان آن ضمن عقد، پایبندى به آن واجب است، و در صورت عدم تعیین، بر عامل واجب است از جهات یاد شده، بر اساس آنچه در عرف مقتضاى چنین شرکتى است، عمل کند و چنانچه از قلمرو تعیین شده- در صورت تعیین- یا متعارف- در فرض عدم تعیین- پا فراتر بگذارد، ضامن خسارت وارد شده و تلف شدن سرمایه است. برخى در صورت بروز خسارت- نه تلف- عامل را ضامن ندانسته و گفته ‌اند: در این صورت، معامله فضولی خواهد بود و مالک ، بین اجازه دادن عقد و گرفتن بهاى تعیین شده کالا (ثمن) و بین فسخ عقد و مطالبه مال در فرض وجود آن و بدل در فرض تلف آن، مخیر خواهد بود. در فرض اطلاق عقد شرکت، آیا رعایت مصلحت شرکا بر عامل لازم است، یا صرف نبود مفسده کفایت مى‌ کند؟ مسئله اختلافى است. منبع: ؛ کلمة التقوى‌ ج۴، ص ۴۳۰ · مبانی العروة (المضاربة)ج۱، ص۲۱۳ · جواهر الکلام ج۲۶، ص۳۰۵